曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
导语
1.用礼品卡换汇，就等于非法经营罪吗？
2.哪些礼品卡换汇行为属于犯罪？
3.用礼品卡套利就一定构成犯罪吗？
正文：
最近在外汇类非法经营罪案件领域，最值得关注的一个新闻就是上海市区经侦发布的《全国首例利用国际通用礼品卡非法从事资金汇兑案告破！》，该案的意义重大，不仅仅是因为是全国第1起公布案例，还因为上海经侦对这类案件的法律定性做到了相对的精准明确，避免了不分对错的一刀切和模糊不清的胡乱解读。
简而言之，外界可以在案件中明确的了解哪些行为属于外汇类非法经营罪。
1.礼品卡只是外表，不是重点，定罪的核心是为客户提供换汇服务
该案中，警方对于犯罪行为的描述是：高某等人指使境外人员使用外币采购一定金额的国际通用礼品卡，而后再通过自营网店在境内低价销售，扣除手续费后，将所得的人民币转入客户的境内账户，从而完成外币—礼品卡—人民币的非法资金汇兑。高某等人通过上述方法，非法汇兑资金20余亿元，从中非法获利1500余万元。
在警方的该项描述中，很多人会误以为只要跟礼品卡充值卡业务有关的换汇行为都会被定性为非法经营罪，这是一种错误的理解。该案件描述的重点实际上还是在于“客户”两个字（将所得的人民币转入客户的境内账户），为什么是将所得的人民币转入所谓的客户？是因为高某用于购买礼品卡充值卡的外汇也是客户委托他进行结汇的。
因此该案中被指控构成非法经营罪的具体流程是，
高某为客户提供换汇服务：高某接受客户的美金（或者其他外汇）-高某用客户的外汇购买相关的礼品卡或充值卡-高某将相关的礼品卡在境内低价出售获得人民币-高某将人民币打给相关的客户。（高某在过程中间收取客户的佣金或者直接截留部分资金作为自己的利润）
另外，警方发现，嫌疑人高某的网店内售卖的这些国际通用礼品卡均以外币计价，以人民币出售，但售价却远低于其它同类网店。为什么售价远低于其他同类网店？因为高某的核心目的是快速将这一些礼品卡变现为人民币，实现他为客户换汇，尽快转账的目的，而通过充值卡本身的价格差赚钱，并不是其核心目的，其利润的主要来源是提供换汇服务，收取相关的手续费，或者赚取汇率差价。充值卡出售本身能赚钱则赚钱，不能赚钱也要快速的售卖。
因此看得出来，高某本质上是在提供一种换汇结汇服务。这种服务也可以提供反方向的人民币对外汇的换汇，比如收取客户的人民币，境内购买相关的礼品卡，在境外出售获得相关的外汇，再打给客户的外币账户。两种行为本质没有区别，只是属于话会和结汇的关系，都属于一种非法为他人提供买卖外汇的服务行为，是一种以盈利（营利）为目的的非法经营行为。
为什么曾律师始终要强调，这种行为的关键点在于是为客户提供的换汇服务？因为要和不构成犯罪的个人套利投资行为进行区分。
2.区分这种以盈利为目的的业务行为和以赚钱为目的的个人套利行为
如何区分区分这两种行为？
最简单的高某如果不是用客户的资金，而是自己本身持有的外汇，不想通过正常的银行结汇方式转入国内。而是突发奇想去购买了大批量的国际通用礼品卡，然后在境内出售，这种行为则不能将其定性为为他人提供服务，而属于一种个人的套利行为。或者反过来，某人张三在国内购买了大批的游戏充值卡或通用礼品卡。在网络上销售大量的外国客户购买了这种虚拟商品后，支付了相关的外汇。
期间由于相关的充值卡或虚拟商品价格本身有上涨，账上还拖地了，额外还赚了不少钱。或者期间，相关汇汇率，比如说美金价格上涨，张三在汇率上又赚到了钱。
但这种行为依然并不是换汇类非法经营罪。
一个行为赚了两道钱，但依然还是属于一种个人套利或者是个人的销售行为，不能够认定为为他人服务，张三也并没有为他人提供换汇的业务活动，本质上和境内的贸易出口商，境内采购，境外销售没有区别，仅仅只是他的个人投资套利行为，而不是通过提供买卖外汇服务，低买高卖外汇获利的行为。
很多人区分不了个人套利行为和提供外汇买卖服务的区别？认为只要赚到的钱就是罪过，就是犯罪，这种论断并不符合刑事法律构成要件的犯罪认定原则。
更有甚者此前还有观点认为，普通公民，个人自用换汇后，通过其他投资获利，赚到了钱就属于非法经营罪中的以营利为目的，也有滑天下之大稽之感。比如李四通过地下钱庄换得美金，在境外投资房产或股权，获利100万美金，这种行为属于典型的普通公民违法换汇自用，属于典型的行政违法，违反了《外汇管理条例》第45条。
但有错误的观点认为这100万美金就是其非法买卖外汇的盈利结果，因此就构成非法经营罪。这种错误的观点。已经不是法律逻辑上的错误，而是中文或者是语文逻辑上的错误，或者称之为一种欲加之罪，何患无词的莫须有观点。是冤假错案发生的原因之一。
3.同样你也可以把这一种国际通用礼品卡，替换为某种虚拟币或者流通性认可度较高的某种商品。
实际上，案件中间使用国际通用礼品卡，是当前提供非法换汇的地下钱庄常用的手段之一。其他的国际认可度高，容易变现，通过互联网交易的商品都可以成为地下钱庄，用于换汇平衡资金的手段。比如说主流虚拟货币，游戏充值卡，苹果商店的充值卡，甚至是苹果手机的实体都可以作为换汇的工具。有了这一些变现较容易的商品中介，地下钱庄就不需要储备大量的美金和人民币来平衡自己的资金池，而是作为一个虚拟货币充值卡的交易者伪装身份，如果没有这些中介类商品，地下钱庄就需要储备大量的人民币和外汇，来应对相关的换汇需求。曾律师此前的文章中对此问题就有过论述，可以查阅。
