公司法(2023修订)第一百九十二条解读

【法条原文】 第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。 【法条演进】 《公司法》（2018修正）

第一百五十二条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 【法条解读】 通过条文内容本身的变化，有观点认为新法新增关于公司控股股东、实际控制人指示下的董、监、高侵害公司或股东利益行为的，应当对该侵害行为导致的损害后果同董、监、高承担连带责任系相较于旧法有明确的指向性追责作用，系新法新责，但笔者认为新法虽有明确指向性作用，但不代表旧法就不可以对此类情况予以救济，所以笔者的观点总结就是旧法仅是模糊化了实际控制人、控股股东指示责任，而新法将实际控制人、控股股东的责任由模糊转为具体，是为本次第一百九十二条立法态度的正解。 一、以《民法典》第一千一百六十九条理解本条文 先说关于第一百九十二条的法理基础，笔者认为从侵权角度出发，董、监、高虽作为实际侵害公司或股东利益的实施主体，但因考虑到实践当中董、监、高系受实际控制人、控股股东通过其“控制权”所安排的职务内容情况下，往往对于该侵害行为董、监、高也仅仅是扮演“借刀杀人”中的“工具”而已。真正侵害的主体应当识别到控股股东、实际控制人的真正作用力，据此情况下以侵权归责体系下的原因力来看，显然“指示人”的责任远大于“实施人”，据此如果“实施人”作为直接实施侵害的主体既然需要对其违反信义义务造成的损害后果负担责任，那么控股股东或实际控制人的原因力远大于实施人的情况下，更应当对此担责方才逻辑通顺。否则如果让“实施人”担责进行赔偿后，并未解决“指示人”的责任问题，由此也就更容易导致“实施人”背锅离开，新的“实施人”也必然会随着实际控制人、控股股东通过股东会的另行安排而诞生，所以第一百九十二条是“治标也治本”。当然比照《民法典》第一千一百六十九条规定中的“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任” 内容再来考虑第一百九十二条的内容就会“恍然大悟”。 二、本条系明确而非新增的缘由 之所以笔者认为第一百九十二条并非归责主体的立法新增，仅是将模糊化的责任主体明晰，缘由在于旧法第二十一条即明确过，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。值得注意的是旧法第二百一十六条中即明确了关联关系兜底关系是指可能导致公司利益转移的其他关系。而第二十一条中的损害公司利益的行为方式、方法当中是否涵盖新法第一百九十二条中的内容，即实际控制人、控股股东指示董、监、高实施损害公司的利益行为。回归到实践当中，损害公司利益行为的本质是将公司的利益对外（包括对实际控制人、控股股东）转移，才可能形成损害。否则利益一致停留在公司内部的利益转移，也不可能构成损害。基于这一点可见，实施损害公司利益的行为，无论如何变化都会存在“利益的对外流转”，据此笔者认为旧法第二十一条中的内容即已经涵盖了第一百九十二条中的“连带责任”，仅仅是文义上的不凸显，导致实践中的保守派认为第二十一条尚存在争议。既然是你实际控制人、控股股东指示的董、监、高违反了第二十一条的规定与对外可能转移公司利益的一方达成交易损害了公司利益的，按照旧法第二十一条第二款的规定，违反前款规定的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任是不是就可以平移到新法第一百九十二条当中。 三、第一百九十二条需要进一步解决的问题1.董、监、高能否承担赔偿责任后要求实际控制人、控股股东按比例分摊？ 值得注意的是通过第一百九十二条至少可以厘清承担责任的第一顺位主体是“实施人”即受损害的股东或公司可以将董、监、高列为诉请第一被告并要求其承担损害补足的责任，而实际控制人、控股股东作为第二被告则被诉请要求对上述损害后果的补足责任承担连带责任。对此需要解释的是，此处的连带责任是否为真正连带责任？还是各方之间对外连带，对内依然存在最终的兜底主体。

当然从文义上来说，第一百九十二条并未出现任何不真正连带的痕迹，仅仅是明确了指示主体需要对实施人造成的损害后果一并担责，据此既可以提高并实现受害主体利益的进一步补足的可能性，也可以反向对指示人施以惩戒。但如果利益受损的股东或者公司仅仅是对实际控制人、控股股东提请诉讼的，那么董、监、高在依法承担自身的赔偿责任后，能否依据第一百九十二条要求实际控制人、控股股东对其指示行为造成的损害后果各方按比例分摊？对此公司法并未明确规定，但从作用力上而言，此处的董、监、高若是收到指示情况下实施的侵害行为，如若不能支持董、监、高对实际控制人、控股股东的分摊追责诉求，那么是不是等同于让实际控制人、控股股东直接脱责，对此至少从行为-责任角度出发很难令人信服。但是如若允许董、监、高诉请控股股东、实际控制人对其指示行为负责的，那么该案件以实践情况来看，适用的案由是什么？新法视域下的请求权基础是什么？这个问题第一百九十二条尚未解答。（如有读者有解决方案的还请不吝赐教，评论区留言或后台私信。）2.第一百九十二条可否考虑建立不真正连带责任？ 既然第一百九十二条明确了，董、监、高系收到实际控制人、控股股东指示的情况下损害公司利益的需要承担赔偿责任，同时实际控制人、控股股东需要承担连带责任，那么可否意味着一旦董、监、高对外披露指示主体的情况下，公司或股东可以直接要求各方对损害结果担责。那么实际控制人，控股股东既然最终需要为损害后果担责，作为指示方更应该希望董、监、高形式上担责，实质上由实际控制人、控股股东负责兜底，以此使得指示主体得以保全在背后。

既然如此，考虑建立不真正连带责任，即鼓励董、监、高如是接受实际控制人、控股股东的指示实施的损害后果，如最终查明属实的，可以作为其豁免事由或是补充责任的情况下，是否更为妥当？既可以明确披露指示主体，也可以进一步披露公司的内部治理控制人问题。而且也避免了董、监、高可能采用的其已经尽到了勤勉忠实义务，损害后果系属于正常商事经营风险抗辩查明难度，将“敌人的敌人”变成公司或利益受损害股东的“朋友”，进而将复杂的指示内容、指示后果等涉及公司治理，公司决策风险等问题一并解决，是否更好？

当然要求董、监、高作为责任主体也可以基于信义义务理论出发，即即便出现实际控制人、控股股东指示要求损害公司利益或股东利益的情况下，董、监、高作为义务主体应当秉持公司股东利益第一的原则予以拒绝，但是实践当中这样的可能性还是太低，所以第一百九十二条解决了责任主体的问题，但没有解决查明损害公司利益的目的以及现有公司治理模式下董、监、高权源问题。 最后，近期因事务繁忙，5月至11月期间，本账号更新频率将变更为一周一篇频率，11月后大宝，天天见！