在国有企业通过协议转让方式收购上市公司控制权交易中，协议条款设计对收购方把控风险至关重要。笔者将结合实务经验及近期案例，梳理和探讨股份转让协议核心条款及关注要点，以期最大程度地降低国有企业收购上市公司控制权的交易风险，防止国有资产流失。
作者丨王枫 石凯思 魏薇
本文分为上下两篇，在《国有企业收购上市公司控制权——协议转让核心条款及关注要点（上））》中介绍了协议转让概述、标的股份转让比例及对价、协议生效条件、对价支付安排等交易方案相关的核心要素，本篇将继续解析过渡期安排、陈述保证、违约责任等侧重于交易履行的核心条款，以及表决权委托/放弃、意向协议签订及责任追究等其他关注要点。
二、协议核心条款
（四）交割日及过渡期安排
1、交割日
协议转让的交割日一般为标的股份于中国证券登记结算有限责任公司办理过户登记之日，而取得证券交易所的合规确认函是前置条件。根据《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》，股份转让协议达成后，股份转让双方应向证券交易所申请确认其股份转让合规性，取得证券交易所对股份转让的确认文件后，股份转让双方应向结算公司申请办理股份转让过户登记。
需要注意的是，实操中办理申请手续及过户登记手续须注意证券交易所规定的时间限制，例如，《上海证券交易所上市公司股份协议转让业务办理指引（2021年修订）》第七条规定，协议签署日与提交申请日间隔超过6个月且无正当理由的，交易所不予受理协议转让业务；第十三条规定，协议转让确认意见自出具之日起6个月内有效，转让双方逾期未到中国结算上海分公司申请办理股份过户登记的，应当向交易所重新提交申请。
2、过渡期的限制约定
《上市公司收购管理办法（2020修正）》对协议转让的过渡期作了明确约定，“以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期”；“在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3；被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保；被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易，但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外”。
由于过渡期内收购方通常无法改选董事会，无法实际控制上市公司，为防止上市公司及标的股份在过渡期内发生重大不利情形，建议可在转让协议中对转让方行为作出限制性约定，包括但不限于转让方维持上市公司平稳经营、现有董事监事及高级管理人员勤勉履职、未经收购方同意，转让方不得促使上市公司及子公司变更主营业务、不得提议修改章程、不得新增上市公司重大债务或处置重大资产及不得利用控股股东地位损害上市公司利益及作出其他对上市公司具有重大不利影响的行为。除上市公司所涉限制性行为外，还建议约定转让方不得直接或间接处置（包括转让或质押）标的股份，以及不得与除收购方之外的第三方就类似合作交易进行磋商、谈判等。
条款示例：“乙方、丙方应确保其自身、目标公司集团在过渡期内不会发生下列情况……9.3.1以任何方式处分标的股份的任何权益或在其上设置权利限制或权利负担……9.3.2改变和调整目标公司集团在本协议签署日前既有的经营方针和政策，对现有业务作出实质性变更，或者开展任何现有业务之外的业务，或者中止或终止现有主要业务；9.3.3增加或者减少目标公司集团注册资本……9.3.4 目标公司集团拟作出任何分配利润的提案/议案；9.3.5 目标公司集团签署或达成向第三方借款、向第三方提供担保或向任何第三方提供借款的协议或安排……”（上海雅仕603329，收购方为湖北国际贸易集团有限公司，收购后实际控制人变更为湖北省国资委）
3、过渡期损益
过渡期损益一般是指过渡期间标的公司产生的收益或亏损，然而具体到国有企业收购上市公司控制权交易，通常还涉及上市公司的滚存利润分配。如上市公司在过渡期内分红，虽本质上不属于过渡期间新产生的收益而属于过往年度的利润分配，但往往也包含在过渡期损益条款中，同时还涉及除权除息情况下的价格调整机制。如协议签署之时确定的交易价格已包含上市公司未分配利润，则利润分配的部分原则上应由收购方/受让方享有，因此，如于协议签署后的过渡期内分配，可以通过前文所述的除权除息价格调整机制约定届时股份转让价格应扣除分红金额，或者待转让方收到分红金额后一并转让给受让方。就过渡期内上市公司新产生的收益或亏损，则主要基于双方协商确定，可约定由转让方或受让方承担，如无明确约定，则司法实践中一般倾向于由届时的新股东即受让方承担。
条款示例：“标的股份过渡期间内产生的损益均由受让方享有或承担，且不因上述过渡期损益对标的股份转让总价款作任何调整，过渡期间内，如标的公司实施派息、送股、发送现金股利、送红股、资本公积金转增股本等除权、除息事项，转让方保证于交割日将前述过渡期间内因前述除权、除息事项获得的相应股份及/或现金随同标的股份一并转至受让方”（辰安科技300523，收购方为中国电信集团投资有限公司，变更后实际控制人为国务院国有资产监督管理委员会）
（五）陈述与保证
在上市公司控制权收购交易中，由于上市公司须履行信息披露义务，相比于非上市公司，信息更加透明规范，可减少转让双方的信息不对称，然而仍不排除上市公司披露信息不完整、不准确甚至虚假披露的可能，因此，仍有必要要求转让方作出陈述保证。陈述保证内容一般包括几个层面：1）标的股份情况，标的股份权属无瑕疵、不存在质押、查封、冻结及任何权利负担；2）上市公司现有情况，已合规履行披露义务、除已列明情形（往往是尽调中发现的问题和瑕疵）外无其他未披露问题、不存在重大诉讼仲裁、处罚调查等；3）转让方承诺，如遵守过渡期义务、股份交割后及时改选董事、监事及高级管理人员等。
另外，提醒注意的是，目标公司的历史遗留问题造成的风险往往会在交割日后显现，如不明确约定责任承担机制，则往往会给目标公司及届时的控股股东（即收购方）造成损失。因此，建议在转让协议中明确约定，因目标公司交割日前经营不合规或其他问题导致上市公司在交割日后被处罚或遭受任何损失的，该等责任和损失由转让方（即原控股股东）承担。
条款示例：“……尽管有前述约定，如果因本次交易交割之前的诉讼或行政处罚问题或者因本次交易交割之前的事项引起交割以后的诉讼或行政处罚问题导致上市公司或其子公司承担法律责任的，则甲方承担全部责任，其应当在上市公司或其子公司承担相应责任之日起5日内，对上市公司或其子公司已经支付的相关款项给予全额补偿和赔偿，并且乙方有权自转让款中扣除相应金额，不足扣除的，乙方有权向甲方追偿”(风范股份601700，收购方为唐山金控产业发展集团有限公司，收购后实际控制人变更为唐山市国资委）
（六）违约责任
由于收购上市公司控制权交易存在结构复杂、流程节点多、周期较长等特点，往往比一般股权转让交易存在更多不确定性，相应的违约风险也较大，因此，从收购方角度，建议针对转让方可能出现的违约行为，如违反过渡期义务及限制性约定、陈述保证不实、未及时履行办理变更手续、违反交割后义务等，约定具体、可量化的、操作性强的违约责任条款。
如在上篇提及的武汉开发投资有限公司拟通过协议转让方式收购大连友谊（000679.SZ）控制权交易中，协议签署后，标的股份因突发的第三方原因暂不能过户。针对此种类似风险，建议约定因转让方原因导致交易无法完成时，收购方享有单方解除权，且转让方应向收购方承担一定数额违约金。另外，当收购方为国有企业，由于交易须报国有资产监督管理机构审批，同时，经营者集中审查、证券交易所等主管部门审核亦存在不确定性，建议明确非因双方原因审核无法通过导致交易无法完成时的免责约定。
条款示例：“12.2 如果国资监管部门、证监会或其派出机构或者交易所、中国证券登记结算有限公司及其他相关政府部门对本次股份转让提出异议或以其实际行为导致双方无法按照本协议的约定执行，任一方有权选择解除或终止本协议且不承担任何违约赔偿责任。”（浙江仙通603239，收购方为台州市金融投资集团有限公司，收购后实际控制人变更为台州市国资委）
三、其他关注要点
（一）表决权委托及表决权放弃
收购交易中，为加强收购方对上市公司的控制权，除受让标的股份外，往往会要求转让方（或其关联方）将其剩余所持上市公司的全部或部分股份的表决权委托给收购方行使，然而，由于表决权需合并计算，当收购方通过表决权委托导致其受让股份比例加受托表决权比例合计大于30%时，可能会触发要约收购义务，因此，也有部分采取转让方表决权放弃的方式以加强收购方的控制权。
然而，转让方仍作为上市公司股东依法享有表决权，其日后仍可能拒绝履行表决权委托或表决权放弃协议，重新行使表决权或出现影响收购方控制权稳定的其他行为，且该等违约行为给收购方带来的损失往往难以量化，因此，如收购方采用表决权委托或放弃的方式，建议在相关协议中约定较高的、可量化的违约金，增加转让方违约成本。
此外，根据《上市公司监管指引第4号——上市公司及其相关方承诺》相关规定，承诺人已明确不可变更或撤销的承诺不得擅自变更或豁免，变更、豁免承诺的方案应提交股东大会审议，承诺人及其关联方应回避表决。因此，除了签署表决权委托或放弃的协议外，建议收购方可要求转让方另行出具不可变更或撤销的委托/放弃表决权承诺及不谋求控制权的承诺。
（二）意向协议的签订
与直接签订正式股份转让协议相比，提前签署意向协议在签署时间和内容上更具灵活性，一方面上市公司及时公开披露可减小泄密风险，另一方面在转让方可能与多个受让方同时洽谈的情况下，收购方可通过意向协议中的排他性约定避免“竹篮打水一场空”的情况。然而，监管要求意向协议一般需明确标的股份转让数量、对价确定原则、上市公司治理、是否涉及表决权委托或放弃等实质条款，且该等条款与后续签署的正式协议原则上应保持一致。作为国有企业，收购上市公司时，如签署具有实质性条款或产生法律效力的意向协议，注意关注当地国资监管机构是否有相关决策程序要求，是否需先取得国资监管机构批准。
另外，部分意向协议签署时，可能涉及收购方需支付定金的情形，把支付定金作为意向协议生效条件，有时可赋予收购方更多灵活性及主动权，例如，驻马店市产业投资集团有限公司（以下简称“产投集团”，实际控制人为驻马店市人民政府）收购天汽模（002510.SZ）项目，产投集团与转让方签订的《控制权及股权转让意向协议》约定“自本协议签署之日7日内，乙方向甲方支付拟购买股份的定金1000万元”“本协议经甲乙双方签署后成立，自乙方支付定金之日起生效”，此后，产投集团未支付定金，转让方在一年半后，以“尚未看到产投集团有效履行相关协议的重大进展且尚未收到产投集团支付的拟购买股份的定金”为由，终止该协议。
（三）国有企业责任追究
根据国务院办公厅2016年8月发布的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，对违规造成国有资产损失的国有企业经营管理有关人员，实行重大决策终身责任追究制度。其中，投资并购方面的违规情形包括未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏；财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告；未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案；违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益；投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企业管理失控；投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；违反合同约定提前支付并购价款等。根据国有资产损失程度和问题性质，对相关责任人的处理方式包括组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等。因此，我们提醒注意国有企业有关人员在收购上市公司控制权交易中注意合规履职，避免造成国有资产流失的严重后果。
四、结语
国有企业收购上市公司控制权，往往交易复杂、周期较长，且需同时满足国资监管要求及上市公司监管规定，所涉合规审批流程繁多，不确定性和法律风险也远高于一般股权交易。在谈判及交易文件起草阶段，通过合理的条款设计构建完善的交易全流程机制，可为收购方有效防范交易风险，保障国有资产安全。
特别声明
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