《基础设施和公用事业特许经营管理办法》坚持问题导向，对特许经营领域突出存在的问题进行针对性的制度设计，为特许经营理性回归PPP本源及促进项目顺利落地实施奠定了坚实基础，也为未来基础设施投资市场的发展指明了新方向、带来了新机遇。
作者丨周月萍 周兰萍
引言
2024年4月8日，国家发改委等六部门联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称“《管理办法》”），对2015年施行的原25号令进行首次修订。本次修订对标PPP新机制改革要求，坚持问题导向，鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，促进特许经营模式理性回归PPP本源，转向高质量发展。
一、以PPP项目清理核查为节点，新项目严格执行特许经营制度
为正本清源、回归PPP本质，《管理办法》第64条延续了《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部<关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见>的通知》（国办函〔2023〕115号，下称“115号文”）第6条规定，以“新老划断”方式明确特许经营的适用范围，即以2023年2月PPP项目清理核查启动时间为界，将2023年2月清理核查前未完成招标采购程序的特许经营项目和后续新实施的特许经营项目认定为新项目，应严格按照《管理办法》的要求执行，在规章层面明确过渡期项目也需要按照《管理办法》进行整改。
二、以运营为核心，厘清特许经营模式的内涵及外延
1、廓清特许经营与PPP关系：特许经营是基于使用者付费的PPP模式
《管理办法》新增第4条规定，在第3条界定特许经营内涵的基础上，进一步强调特许经营是“基于使用者付费的PPP模式”，厘定了特许经营与PPP的关系，结束了原PPP模式、特许经营模式长期并存的状态。
2、以运营为导向，划定特许经营的外延范围
《管理办法》第7条强调特许经营应以“运营”为核心，以列举方式明确了BOT、ROT、BOOT、TOT（建设-经营-移交、改建-经营-移交、建设-拥有-经营-转让、转让-运营-移交）等具体运作方式，且明确禁止通过建设-移交（BT）等方式逃避运营义务。相较于原25号令，本次修订删除了BTO，新增了TOT等方式，契合鼓励盘活存量的当下政策导向。
除上述规定外，《管理办法》第3条亦明确划定了特许经营的外延边界，将商业特许经营、不涉及产权移交的公建民营、公办民营等排除在政企合作的特许经营项目范围之外。
3、聚焦使用者付费项目，政府不为项目建设和运营成本买单
《管理办法》新增第6条规定，与新增第4条规定相呼应，明确特许经营应当聚焦使用者付费项目。同时，本条规定在115号文基础上，按照“实质重于形式”的原则，将使用者付费限定为：“特许经营者直接向用户收费”和“政府或其依法授权机构代为向用户收费”两种类型。
那么，聚焦使用者付费项目，是否就意味着政府不能承担任何付费责任了？对此，《管理办法》第22条第3款延续115号文精神，对于政府付费的方式做了限制性规定，指出：“政府可以在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则”，对特许经营项目在建设期给予政府投资支持、按规定提供运营补贴但不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。结合实践来看，政府相关“一视同仁”的投资支持和运营补贴，应理解为符合法律法规和有关政策规定的普适性预算资金支持和针对特定行业或区域的专项资金补助，而非针对某个特定项目所专门创设的政府付费/补贴资金。
三、以项目清单等措施支持民企参与特许经营，“国民共进”将成为新的发展方向
1、专设条款，实行动态清单化分类管理，优选民营企业参与
为鼓励民企积极参与特许经营项目，《管理办法》第18条专设条款进一步落实115号文关于动态清单化分类管理的举措。就政策用意及未来发展方向而言，对民企包括外企参与特许经营项目无疑是重大政策利好。但由于该类项目投资体量大、合作周期长、涉及主体多且关系复杂，加之上一轮PPP开展分类处置后面临的诸多现实问题，民企参与特许经营项目客观上可谓是机遇与挑战并存。如何助力民企参与以实现政策用意，成为需要各方共同攻克的难题。由国资与民资在特许经营领域深入开展混合所有制合作，或将成为未来优势互补、国民共进的破局思路。
2、强调以公开竞争方式选择特许经营者，杜绝以不公平方式规避竞争
在支持和鼓励民企参与特许经营项目的举措上，《管理办法》第3条及第16条等规定，着力解决民营企业入场难的问题。新规强调政府应“采用公开竞争方式依法选择”特许经营者，其中“公开竞争方式”包括“招标”、“谈判”等形式，杜绝以单一来源采购、直接委托等方式规避竞争。
从制度落地角度，笔者认为，未来政府开展特许经营项目招标时，应围绕支持民企参与项目清单，结合项目本身特点，合理设置招投标条件和遴选机制，保障“优先选择民营企业参与”现实可行。
四、健全和规范特许经营项目管理制度，助力特许经营提质增效
1、明确管理责任分工，由地方政府负主体责任，各部门依授权及职责共同推进
《管理办法》第9条及第10条规定与115号文第5条相呼应，明确特许经营项目的管理责任分工，由地方政府负主体责任，规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目；由地方发改部门发挥综合协调的牵头作用，推动项目落地实施；由地方财政部门严格执行预算管理制度，加强政府资金监管和地方政府债务管理；其他有关部门按照政府授权以及各自职责，依法开展特许经营项目相关工作。
2、新增“可行性论证”程序，促进特许经营项目高质量发展
在115号文基础上，《管理办法》第12条至第15条进一步明确了特许经营项目前期研究论证的内容、方式、程序及监管机制。其中，在特许经营方案中新增“项目可行性及特许经营可行性论证”内容，要求从项目全生命周期成本、产出或服务效果、建设运营效率、风险防控等方面开展特许经营可行性论证。通过强化项目前期研究论证，确保选择特许经营模式的科学性、合理性和可操作性，提高项目落地实施质效。同时，为保障项目实际的产出或服务效果与预期目标不发生实质性偏离，《管理办法》第26条规定完成审批、核准或备案手续的项目发生重大变更情形后，必要时应重新开展特许经营模式可行性论证程序与特许经营方案审核工作。
3、实施“新”的投资管理程序：先选定特许经营者，后履行审核备程序
《管理办法》第25条针对实践中特许经营项目应履行何种固定资产投资管理程序问题做出专门回应，并与《政府投资条例》相关投资管理制度相衔接。与原PPP模式不同，《管理办法》规定确立了“新”的投资管理程序，由实施机构根据审定的实施方案先公开选定特许经营者，其后再根据项目资金来源依法履行审核备程序，充分放权给民企等投资人自主决策，鼓励其将后端运营需求提前融入到项目建设阶段，充分挖掘项目经营性空间，有利于激发企业自主经营的活力和创造力。
4、强化特许经营协议约束作用，完善政府责任追究制度
从约束特许经营者行为角度，《管理办法》第21条要求特许经营者及其投融资、建设责任不得调整，强化特许经营协议及招选程序的刚性约束作用，防止项目肆意变更导致实施特许经营目的落空。同时，第46条要求根据特许经营协议等规定定期开展运营评价，并将社会公众意见作为运营评价的重要内容，通过实施机构与社会公众的双重评价体系保障特许经营服务的质量。
从约束政府方行为角度，《管理办法》第22条完善了特许经营项目支付管理制度，着力解决政府履约诚信问题。此外，新增的第57条至第59条规定，进一步明确了政府、政府工作人员损害特许经营者利益应当承担的相关法律责任，为特许经营者的合法权益提供了进一步保障。
5、依托全国投资项目在线审批监管平台进行项目信息公开，接受社会监督
《管理办法》第47条中包含新增内容，明确特许经营项目相关信息应通过全国投资项目在线审批监管平台进行公开，接受社会监督。在信息公开具体举措上，国家发改委近期已配套出台《关于建立全国政府和社会资本合作项目信息系统的通知》（发改办投资〔2024〕151号），以逐步建立全国政府和社会资本合作项目信息系统，加强政府和社会资本合作项目的信息管理、监测分析和公众监督。
五、完善投资人退出机制
1、不禁止投资人在运营期通过股权转让方式实现退出
根据《管理办法》第17条、第20条规定，特许经营项目如成立项目公司的，实施机构应当与项目公司签订特许经营协议，并在协议中对项目公司的股权转让等事项进行明确。根据前述规定，在设立项目公司的情形下，投资人通过股权转让方式实现退出具备一定的操作空间，但具体何时退出、什么条件退出，还需结合《管理办法》等其他规定进一步分析判断。
根据《管理办法》第21条规定，“选定的特许经营者及其投融资、建设责任不得调整”。据此，在建设阶段，投资人通过股权转让实现退出的方式实质不可行。
值得注意的是，对比此前征求意见稿第21条的表述“选定的特许经营者及其投融资、建设运营责任不得调整”，《管理办法》删除了“运营责任不得调整”的表述，也就是说，《管理办法》并不禁止投资人在运营期内通过股权转让方式实现退出。但是否意味着运营期内投资人可以完全不受限制退出呢？根据《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）》第四部分第六条规定，特许经营项目应明确“正常运营情形下，不得转让项目股权的最短期限限制”。因此，笔者认为，在满足特定条件下，投资人在运营期可通过股权转让方式实现退出。同时，为畅通股权转让退出通道，建议在特许经营协议中对股权锁定期、锁定期满后转让条件等事项提前约定，并根据《管理办法》第40条规定及时履行书面告知相关行业主管部门的义务，保证退出程序合规。
2、细化项目提前终止的协商及终止补偿机制
特许经营期限内，如出现协议一方严重违约或不可抗力等原因导致特许经营者无法继续履行协议约定义务、或出现协议约定的提前终止协议情形的，《管理办法》第41条要求需“与债权人协商一致”后，方可提前终止协议，充分保障了债权人的知情权和参与权，至于银行等债权人介入时间、方式及其影响有赖于各方在项目协议中提前预设和赋权。
另外，本条也对政府违约及特许经营者违约情形下的处置方案进行了原则性规定。其中，对于因政府方原因导致协议提前终止的，强调“给予原特许经营者公平合理补偿”，也是政府和社会资本合理分担项目风险的体现。客观而言，鉴于特许经营的较长期限及协议约定的有限理性，提前终止亦无法完全规避。从事先防范争议的角度，无论政府方还是特许经营者，均需重点关注提前终止补偿条款，公平合理设计提前终止事由、终止程序及补偿计算公式、支付时间等关键事项。
3、强调法律政策变更损害预期利益的公平合理补偿机制
《管理办法》第39条规定，在特许经营期限内出现法规政策调整导致损害特许经营者利益的情形的，应根据协议约定或达成补充协议的方式，给予特许经营者“公平合理补偿”，以弥补特许经营者利益损失。
何谓“公平合理补偿”目前并无统一适用标准。实操层面，笔者建议，可根据政企双方风险分担机制，区分本级政府可控或不可控的法律政策变更，对应设置差异化补偿机制，进行合理分配风险。
4、依法通过仲裁、诉讼途径救济权利
司法实践中，在最高人民法院2019年11月27日出台《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）后，该规定的第二条“行政诉讼受案范围”中覆盖了“政府特许经营协议”和符合条件的“政府与社会资本合作协议”，导致部分法院不加区分地对上述规定进行扩大化适用，将凡是涉及“特许经营权”“PPP”相关字眼的协议均定性为行政协议，进而出现了仲裁协议被随意认定无效、民事诉讼请求不被受理甚至民事判决被撤销等情形，不利于社会资本维护其在政企合作项目中的合法权益。
《管理办法》第54条明确规定“特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼”是本次修订的一大亮点，积极回应了司法实践中当事人希望通过约定争议解决机制救济己方权利的期盼。
结语
本次修订发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》作为115号文出台后的配套制度，为特许经营理性回归PPP本源及促进特许经营项目顺利落地实施奠定了坚实基础，也为未来基础设施投资市场的发展提供了新方向、新机遇。期待后续更多特许经营模式配套政策和支持措施的出台，进一步激发民间投资活力和信心。
特别声明
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