陕西浩公律师事务所 刑事研究院
文章/李永辉
一、新闻事件近日，北京石景山法院审理一起侵犯著作权案件。位于石景山区的一网络科技公司于10年前获得国家新闻出版广电总局批复同意，出版运营某网络游戏，并依法享有该网络游戏计算机软件的著作权。
被告人滕某、黄某、李某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行相关网络游戏计算机软件，即非法复制游戏程序，私设服务器运营。被告人胡某为上述人员运营该游戏私服提供网络空间和技术支持，违法所得数额巨大。
北京石景山法院以侵犯著作权罪分别判处被告人胡某、滕某、黄某、李某有期徒刑3年至1年6个月不等刑罚，依法适用缓刑，并处罚金。
二、法律分析（一）什么是“外挂”与“私服” 2003年12月18日，新闻出版总署、信息产业部等部门联合发布《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（下称《通知》），对“私服”“外挂”违法行为进行了基本定义，即指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。《通知》明确上述行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。
但是，需要指出的是，当时把私服和外挂融合在一起，其实技术上私服和外挂是两个概念。根据《GA/T 978-2012 网络游戏私服检验技术方法》的规定，“网络游戏私服”是指未经网络游戏著作权人授权，私自架设的游戏服务器，在网上提供游戏服务的网络游戏服务系统。在喻海松博士的论文《网络外挂罪名适用的困境与转向》中提到“网络游戏外挂”是指未经权利人许可，突破网络游戏技术保护措施的作弊程序，即指通过破解网络游戏软件的技术保护措施，利用网络游戏程序的技术漏洞，能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立程序。私服的实现方式是拿到了服务器源代码从而架设另一个服务器，外挂是通过技术手段实现游戏原本不具有的功能。（二）“外挂”和“私服”的司法认定1.制作、销售“外挂”的司法认定 进入21世纪，随着网络游戏在中国的快速发展，制作、销售网络游戏外挂程序的行为也日以争夺，而且随着信息技术的不断发展，涉及网络游戏外挂的案件数量不断增长，形式不断翻新。对于制作、销售网络游戏外挂是否应当予以刑事处罚以及适用何种罪名，存在较大争议，《刑法修正案（十一）》发布之前，司法实践对具体罪名尚未形成统一适用，理论研究也存在较大争议，认定非法经营罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪的，但目前逐渐形成同一性认知，即构成侵犯著作权罪。 （1）制作、销售网络游戏外挂程序构成什么罪？①制作、销售网络游戏外挂程序的行为符合侵犯著作权罪的构成要件。网络游戏外挂程序是某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序。制作、销售互联网游戏外挂程序与私自架设网络游戏服务器不同，前者只是复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容，而后者则是复制了互联网游戏程序的源代码中的全部内容。因此，私自架设网络游戏服务器的行为被毫无争议地认定为侵犯著作权罪。而制作、销售互联网游戏外挂程序的行为是否构成侵犯著作权罪的定罪之争，主要就在于其对网络游戏程序的复制发行，是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。侵犯著作权罪的核心特征在于“复制发行”，即行为人所制作发行的作品应与权利人的作品具有较高程度的相似性，否则不宜认定为侵犯著作权犯罪的行为。一个很简单的例子是，行为人发行的作品与权利人的作品仅有百分之五的相似性，恐怕是不会被认定为侵犯著作权罪中的“复制发行”的。但是，毫无疑问，研发网络游戏外挂程序须以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实。因此，外挂程序对网络游戏程序本身的复制行为，可以作为将此种行为认定为侵犯著作权罪的考虑之一。此外，外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络游戏的通信协议。通信协议又称通信规程，是指通信双方对数据传送控制的一种约定，即对数据格式、同步方式、传送速度、传送步骤、检纠错方式以及控制字符定义等问题作出统一规定，通信双方必须共同遵守。只有经过网络游戏经营者的许可，才可以使用网络游戏的通信协议。网络游戏外挂程序破译并擅自使用网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种功能的目的。外挂程序这种以营利为目的，未经授权，使用网络游戏通信协议的行为，进一步说明了制作、销售网络游戏外挂程序行为的侵犯著作权特性。总之，我们认为，制作、销售网络游戏外挂程序的行为基本符合侵犯著作权罪所规定的“复制发行”的要求，可以认定为侵犯著作权罪。
尤其是《刑法修正案（十一）》增加了 “未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”为认定制作、销售互联网游戏外挂程序提供新的规制路径。网络外挂程序实际上是作弊程序，无论是对客户端施加影响的外挂，还是通过作用封包数据施加影响的外挂，运行的基本原理均为通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施”是本质属性。 ②制作、销售互联网游戏外挂程序的行为不宜认定为破坏计算机信息系统罪。外挂程序通过破坏网络游戏的技术保护措施进入游戏服务器系统，其虽未达到控制计算机信息系统的程度，但干扰了游戏系统的正常运行。在我国刑法中，只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪（刑法第二百八十五条第二款），对于干扰计算机信息系统功能的行为，必须造成计算机信息系统不能正常运行，才构成犯罪（刑法第二百八十六条第一款）。使用互联网游戏外挂程序，尚不会造成网络游戏系统自身不能正常运行，故不宜认定为破坏计算机信息系统罪。 ③制作、销售网络游戏外挂程序的行为不宜认定为非法经营罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。” 案例：2020年6月，在腾讯“守护者计划”安全团队的协助下，昆山警方成功破获《和平精英》特大外挂“鸡腿挂案件”，全面摧毁其在中国地区的销售网络。抓获中国区论坛版主、代理商等12名犯罪新一任，一举捣毁12个在线外挂交易网站以及5个发卡机器人平台。2021年1月，昆山警方再传捷报，“鸡腿挂”背后组织核心团伙落网，全球特大外挂组织被捣毁。
2023年6月29日，昆山市人民法院对被告人何某良、王某端非法销售《和平精英》“鸡腿”外挂程序刑事案件进行一审公开宣判，对二被告人均以侵犯著作权罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千万元，同时追缴违法所得及孳息。 2.架设游戏私服的司法认定 相对于游戏外挂而言，游戏私服对游戏的危害性更大，因为私服是在未经允许的情况下，复制游戏的部分甚至全部程序代码，私自架设服务器进行运营牟利，抢夺正版游戏的玩家客流，严重侵犯了游戏厂商的知识产权，涉及侵犯著作权犯罪。
案例：冉某、邓某未经著作权人A公司许可，以营利为目的，以游戏私服的方式，通过网络向公众传播上述公司享有著作权的某网络游戏。其中，冉某主要负责私服程序的修改、更新、维护等，邓某主要负责服务器的租赁、私服的推广、收款等。经鉴定，二人所传播的私服软件与上述网络游戏软件实质性相似。经审计，二人共获利人民币400万余元。
最终，冉某、邓某因犯侵犯著作权罪被依法判处相应刑罚。
三、如何应对外挂和私服（一）对游戏企业。作为游戏外挂最直接的利益侵害对象，游戏企业应在运营阶段做好技术防护，或是定期更新游戏内容，应对游戏外挂带来的侵害。同时，公司也要建章立制，加强风险防控和内部管理，防止内部信息泄漏。
一旦游戏外挂、私服对游戏的破坏超出了企业的技术抵御能力，游戏企业也要及时向司法机关求助，通过法律武器维护自己的合法权益。 （二）对技术人员。掌握编程能力的技术人员往往会因为自身玩游戏需要，或是出于借此牟利的目的而开发游戏外挂。检察官提醒，技术人员要增强法治意识，把自己的高超技术用在正途，而不是浪费在游戏外挂这样的违法犯罪行为上，最终受到法律的制裁。 （三）游戏玩家。使用游戏外挂固然可以获得一时的爽快，但会破坏游戏的公平秩序，让游戏变得越来越无趣。只有大家都公平游玩，不去使用外挂，才能从根源上杜绝游戏外挂的产生。
四、法条链接《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。 《中华人民共和国刑法》第二百八十六条 【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
