金牌律师
邢丽丽刘晓晨/文
定牌加工，俗称贴牌加工，是指委托人负责研发设计和市场销售，加工商负责生产的商业模式。在定牌加工模式中因为涉及商标的使用，如果超出授权范围生产或者销售，容易构成民事违约或侵权，甚至可能涉及刑事犯罪。
对于加工商在履行代加工合同中出现的争议问题，何种情况下承担的是违约责任，何种情况下承担的是侵权责任，何种情况下又可能涉及刑事犯罪？若涉及刑事犯罪，是构成假冒注册商标罪还是其它罪名？笔者将通过以下案例对上述问题进行详细分析。
案例背景：
A公司是B公司品牌洗碗机的代加工企业，自双方2010年开始合作至今，B公司负责对接的工作人员一直是张某，张某全权负责有关收货、入库、补货的相关事宜。根据签订的《OEM合同》，B公司委托A公司代加工洗碗机，授权A公司在为B公司生产的洗碗机上使用商标标识。
双方一贯的工作流程是：如果在物流运输途中发生货损，张某向A公司发出补货通知，并将物流公司赔付的运损赔偿款支付给A公司，然后A公司向B公司仓库补发相应数量的货物。
事后，B公司认为A公司并不是按照合同进行补货，而是与B公司的张某串通，私下销售B公司的洗碗机，构成销售假冒注册商标的商品罪，以此向公安提出刑事控告。
一、A公司没有按照合同补货属于合同违约还是与张某构成共同犯罪？
（一）双方签订的《OEM合同》并没有约定具体的补货流程，且张某构成表见代理，A公司按照交易习惯和张某的通知进行补货不属于违约
根据双方《OEM合同》第3条约定，“乙方应依甲方的交货办法及所要求的条件交货及备置库存”。B公司是允许A公司多生产产品以作备置库存的，但合同中对于备置库存的数量和补货方式并未明确约定。
根据《OEM合同》第4条约定，“乙方应将产品送货至甲方所在地或甲方指定地且必须100％入甲方物流仓库，如确实有需要直发客户或者用户的特殊情况，必须有甲方的书面文件。”B公司的产品并非100%入到其物流仓库，会存在直接发往客户的特殊情况。B公司张某通知A公司将运损的补货直接发给客户，从合同约定和交易习惯上都相符，不能依此认定A公司存在与张某合谋私下销售的故意。
由于《OEM合同》中B公司并未专门针对补货流程作具体要求，从双方工作人员的微信聊天记录可以看出，A公司对张某的补货手续进行了审查，只是不够严格，才给了张某可乘之机，但未严格审查的行为至多属于过失。并且，张某系B公司工作人员，自2010年开始合作，平时有关送货、入库的相关事宜均通过其联系落实，可见，张某一直代表B公司的意思表示，即使其无权代理，也构成了表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。因此，在合同未明确约定具体补货流程的情况下，A公司依照一直以来的交易习惯和张某的通知进行补货不构成合同违约。
（二）主观上，如果A公司对张某销售行为不知情，则没有销售假冒注册商标的商品的故意，不构成共同犯罪
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第九条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”
最高检发布的第二十六批指导性案例（检例第98号)中也提到：“对销售假冒注册商标的商品犯罪的上下游人员，应注意结合相关证据准确认定不同环节被告人的主观明知。对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉。”
本案中，根据A公司工作人员与B公司张某的微信聊天记录，涉案洗碗机都是张某以出现运损需要补货为由通知A公司寄出，A公司没有与张某合谋进行私下销售。由于货物在运输过程中出现个别损坏是很正常的现象，加之十几年长期合作所形成的信任和习惯，A公司人员对于张某所说的运损补货深信不疑。因此，A公司是因受到B公司员工张某的蒙蔽所实施的补货行为，主观上不具备销售假冒注册商标的商品罪的主观故意，不构成共同犯罪。
二、B公司的张某以物流货损为由通知A公司补货，实际进行私下销售，A公司是否构成销售假冒注册商标的商品罪？
（一）A公司按照合同约定进行补货，其生产的洗碗机都在B公司授权范围内，不是假冒注册商标的商品，不构成商标侵权
成立销售假冒注册商标的商品罪的前提是该商品是假冒注册商标的商品，商品本身构成了商标侵权。四川省高级人民法院(2007)川民终字第594号民事判决认为，“商标侵权行为的种类由《商标法》明文规定，其范围不能由当事人的约定任意缩小或扩大。涉及本案的侵权行为类别的法律依据为《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项，即销售侵犯注册商标专用权的商品的是侵犯注册商标专用权行为。仅从该法条的字面意思即可看出，销售行为构成商标侵权的前提是所销售的产品系侵犯注册商标专用权之物；若该被销售之物合法，则销售行为的侵权性就丧失了依托。本案中，两被告所销售的“荣事达”洗衣机为合法使用“荣事达”商标而生产的商品，具有合法性，因而，两被告的销售行为均不构成侵权。”
本案中，B公司已通过合同授权A公司使用商标标识，A公司的产品不是假冒注册商标的商品。根据《OEM合同》第13.1条，B公司授权A公司在该合同约定的产品上使用商标标识，并不是假冒的注册商标。根据《刑法》第二百一十三条的规定，假冒注册商标是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标。本案中，A公司在为B公司生产的产品上使用B公司商标，是依法取得了B公司的许可，不属于假冒注册商标，其产品不属于假冒注册商标的商品。
（二）A公司向B公司补货是履行合同义务的生产行为，不是对外销售行为
A公司与B公司之间所签订的是《OEM合同》，是承揽合同关系，A公司只是生产者，不是销售者，没有销售行为。
参考横区检诉刑不诉〔2018〕1号不起诉决定书：“被不起诉人杨某某购进假冒产品后用于承包工程的行为并不发生在流通领域，不符合销售假冒注册商标的商品罪的“销售”行为，故杨某某的行为不构成犯罪。”
另参考宁检刑检刑不诉〔2017〕55号不起诉决定书：“本院认为，被不起诉人张某某行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，理由如下：第一，《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定销售是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。被不起诉人张某某承包的防水工程实属加工承揽合同，其所交付的标的是按照轻某公司的各项要求而完成的防水工作成果，其同轻某公司进行结算也是对整个工作成果进行结算，对于原材料的购进及使用是完成承揽工作成果的一个环节，不存在销售行为。第二，被不起诉人张某某对假冒注册商标的防水卷材是个人使用行为，而非销售行为。其行为属于民事违约，而非刑法所调整的刑事犯罪行为。”
本案中，A公司将B公司定作的洗碗机交付并收取相应报酬，其法律性质并非是买卖合同中的“销售”。“销售”要求发生在面向不特定多数消费者的商品流通领域，而A公司的补货行为是在履行承揽合同的承揽人义务，并未直接面向不特定多数消费者，不具备“销售”要件。
三、A公司将不合格的产品或者超过合同范围的产品进行打折销售，A公司是否构成刑事犯罪？
第一，如果A公司在销售时对产品进行彻底地“剪标”“磨标”，则不构成侵权。实践中，商标权利人在处理过季、库存商品时，会将商标标识完全予以去除，这是为了避免这些降价货品对正品的市场价格造成冲击，不利于品牌价值的维护。如果A公司能够彻底地去除标识，切断商品与品牌商标、品牌企业之间的关系，销售时也没有以品牌的名义进行销售，则一般不会侵犯B公司的商标权利，不构成侵权。
第二，如果A公司将不合格的产品去除商标后予以销售，可能涉嫌销售伪劣产品罪。由于质量不合格的商品可能存在质量隐患，销售此类商品也有刑事犯罪的风险，虽然将商标完全去除后不会涉及侵犯知识产权类犯罪，但如果销售金额达到一定数量，可能会构成销售伪劣产品罪。
第三，如果A公司将不合格的产品或者超出合同约定数量的产品不进行剪标直接销售，可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。在上海市柯某某销售假冒注册商标的商品一案中，柯某某与妻子高某某在接受K企业委托，生产某品牌包具并出口日本之余，为谋取更多利益，二人将检测不合格但带有某品牌等商标的瑕疵品（即“尾单”）在其注册的网店内销售。检察机关认为，柯某某、高某某侵犯了权利人的注册商标专用权，应认定为销售假冒注册商标的商品的行为，构成销售假冒注册商标的商品罪。
第四，如果A公司以代加工的便利，生产假冒注册商标的商品谎称是B公司尾货进行销售，可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。商品的注册商标标识一般都不会彻底去除，商家会故意留下部分商标标识，使消费者仍然可以识别相关品牌，给消费者造成了“似剪非剪”“似磨非磨”的错觉，本质上属于假冒注册商标的商品，构成商标侵权，若销售达到一定金额则可能构成销售假冒注册商标的商品罪。此外，假冒注册商标的商品往往是三无产品，若销售的商品存在质量问题，还有可能涉嫌销售伪劣产品罪。
作者简介
邢丽丽，山东德衡律师事务所高级权益合伙人、刑民交叉业务中心总监，青岛市律协刑委会委员，青岛市优秀律师，青岛市司法局先进个人，青岛科技大学法学院兼职硕士生导师、青岛大学法学院校外兼职导师。邢律师具有6年检察院工作经验，律师执业16年来专注于刑事辩护，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪、金融犯罪辩护，办理百余起疑难复杂案件，数十个案例获得定罪免刑、缓刑、无罪、不起诉等良好的辩护效果。发表数篇著作：《论我国侦查程序的缺陷与重构》、《对我国庭审制度的思考》、《认罪认罚从宽制度下的刑事辩护》、《骗取贷款罪中“重大损失”的认定》、《违法发放贷款罪中“国家规定”的界定》等文章，并作为副主编与著名刑辩专家钱列阳律师共同编著《银行业务犯罪十二讲》一书，由法律出版社出版发行。还致力于研究刑事风险防控，在全国各地银行及企业讲授刑事风险防控与刑事合规。
刘晓晨，山东德衡律师事务所执业律师、刑民交叉业务中心秘书长、2023年度新锐律师，西南交通大学经济学、法学双学士，西南交通大学法律硕士，具有证券从业资格、会计从业资格，专注于刑事辩护业务与刑民交叉业务，尤其擅长经济犯罪、金融犯罪辩护，办理过多起无罪、不起诉、撤回起诉等“无罪”案件，曾发表《骗取贷款罪中“重大损失”的认定》、《职务侵占罪中“非法占有目的”的认定与辩护》、《违法发放贷款罪中“国家规定”的界定》等多篇专业文章。
