聚焦投资人普遍关注的新《公司法》下董事责任强化问题，就全面理解和防范投资人董事责任风险提供对策建议。
作者丨朱永春 于泓扬
新《公司法》将于2024年7月1日起施行。总览新《公司法》的修订，可以看出公司权力机构进一步由“股东会中心”向“董事会中心”转变的立法趋势，并在提升董事地位、加强董事权利的同时，压实董事和高管对于公司和股东所负有的责任。在私募股权投资中，投资人董事的功能定位主要是保障投资人知情权和通过保护性投票权防止投资人的利益受到不当损害。相比于从事公司经营管理的董事而言，投资人董事知悉和参与公司的经营事务较少。然而，随着公司法下董事责任被进一步强化，投资人董事亦随之面临更多的风险。如何全面理解和防范该等风险，并保障投资人权利不因此受到影响，成为投资人必须要思考的一个问题。
一、新《公司法》下的董事责任
根据新《公司法》的相关规定，董事责任产生的情形可大致分为以下九类：
二、投资人的抉择和应对
随着新《公司法》强化董事责任，投资人存在委派或不委派董事两种抉择。
（一）投资人委派董事
如果投资人选择委派董事，投资人及投资人董事需要采取防范、应对措施以降低董事承担责任的风险，可以参考以下举措：
1. 忠实、勤勉履行职责：根据新《公司法》的要求，董事、监事和高管均对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，且执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。这要求投资人董事积极参与公司事务，从公司的最大利益出发来考虑问题，在处理公司事务时做到忠实、勤勉、尽责，从而避免被认定在履行董事职责时存在故意或重大过失的情形。投资人董事积极参与公司事务亦有助于投资人董事更好识别和判断董事会决议是否存在违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议的情况。如果投资人董事对董事会表决事项或委托的公司事务不能独立做出正确判断，应避免在缺乏正确判断的情况下赞同表决事项或执行事务，投资人董事可要求公司聘请合格的专业机构出具意见协助其进行判断。
2. 行为留痕：董事是否已尽到忠实勤勉义务是其免除责任的重要依据，故投资人董事在履行董事职责时（无论是在董事会投票或执行公司事务时）应注意行为留痕。投资人董事的行为留痕主要包括：(a) 如果投资人董事对董事会决议存在异议，应明确记载在董事会的会议记录中；(b) 如果投资人董事根据公司委托执行公司事务，相关委托事项、权限范围、决定和重要沟通记录应留有书面证据；(c) 如果投资人董事在董事会投票表决或执行公司事务时依赖专业机构的意见，投资人董事应要求专业机构提供书面意见并留存。
3. 核查公司股东出资：在担任公司董事后，投资人董事应尽早对公司股东的出资情况进行核查，包括以下几个方面：
（1）股东到期出资的实缴情况：投资人董事应核查公司全部股东是否已根据法律和公司章程的规定缴纳全部到期的出资，包括货币出资是否已汇入公司账户，用于出资的非货币财产是否已转移在公司名下（如果用于出资的非货币财产未转移到公司名下，相关股东的出资义务仍未完成）。如果股东没有按照法律和公司章程规定完成出资的实缴，投资人董事应督促董事会向股东发出催缴书，催缴出资；如果股东未按照催缴书要求的宽限期履行出资义务，投资人董事应督促董事会审议是否向该股东发出失权通知或采取其他有效的救济措施。
（2）非货币财产出资是否存在显著低于认缴出资额的情况：根据规定，对作为股东出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价；实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。判断股东用于实际出资的非货币财产的实际价额是否显著低于所认缴的出资额，投资人董事应核查：(a) 非货币财产出资是否依法经有评估资质的专业机构进行评估作价，且评估作价不应低于认缴出资额；(b) 用于出资的非货币财产（包括技术）对公司是否存在真正的价值。根据以往案例，如果股东用于出资的非货币财产对公司没有实际价值，即使该非货币财产得到评估，亦存在认定为出资不实的风险。
如果投资人董事发现股东实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，投资人董事应督促董事会要求相关股东和公司设立时的其他股东（如系设立时的出资不实）尽快补足出资。
（3）股东是否存在抽逃出资的情况：抽逃出资有多种情形，识别难度相对较大。常见的抽逃出资情形包括：(a) 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(b) 通过虚构债权债务关系将其出资转出；(c) 利用关联交易将出资转出等。投资人董事应审核和识别其担任公司董事期间公司可能涉及股东抽逃出资的相关事项（尤其是涉及股东的关联交易事项）；如果需要，也可以聘请专业机构协助，尽到勤勉尽职的义务，避免负有个人责任。此外，如果投资人董事发现在其担任董事之前存在股东抽逃出资的情况，应督促董事会要求相关股东尽快返还出资或采取其他有效救济措施，确保公司不因此发生损失。
4. 督促公司依法减资和分配利润：公司减资和分配利润应该遵守法律和公司章程的要求。在公司减资方面，投资人董事重点关注减资程序的合法性，尤其包括是否按照规定通知/公告债权人，债权人的要求是否得到满足（提前偿还或提供担保）等。在公司分配利润方面，投资人董事应重点关注财务会计报表利润的真实性、利润分配之前是否已依法提取法定公积金和弥补亏损、利润分配比例是否符合法律和章程的规定。
5. 严格审核公司的财务资助行为：公司原则上不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。如为公司利益，公司确实存在提供财务资助的需求，投资人董事应严格按照法律和章程的规定对公司拟提供的财务资助事项进行审核，包括财务资助必要性、是否符合公司的利益、财务资助的额度以及公司审核程序是否符合法律和章程的规定等。
6. 督促公司依法清算：根据新《公司法》，董事为公司清算义务人，因此投资人董事应督促公司在解散事由出现之日起十五日内依法组成清算组进行清算。此外，除公司章程另有规定或者股东会决议另选他人外，清算组由董事组成。由于公司清算涉及事务复杂且通常耗时较长，如非确实必要，投资人董事可不担任清算组成员。投资人董事可委托信赖的公司管理人员或专业人士担任清算组成员，规避与清算组相关的潜在风险（包括对公司或债权人承担潜在的赔偿责任等）。
7. 避免或严格审核同业竞争和关联交易：根据规定，董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务；原则上不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。如果投资人投资了同行业的其他竞争对手，投资人内部应设有防火墙，投资人董事应尽量避免同时在两家存在竞争的公司中担任董事或其他职务。在关联交易方面，如果投资人或投资人董事客观存在和公司关联交易的需求且不损害公司的利益，投资人董事应按照法律和章程的规定，向公司董事会或者股东会报告关联交易信息，并履行关联交易的相关审批程序（包括回避表决）等。
8. 董事责任赔偿：董事责任赔偿在国际上比较常见。投资人可在投资文件中要求公司和实际控制人对投资人董事在董事任职期间因执行公司职务产生的责任、风险进行赔偿，确保投资人董事不因履行董事职责而对公司或他人承担个人赔偿责任或产生损失。
9. 董事责任保险：新《公司法》明确规定，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。董事责任保险在国内上市公司已经比较常见，投保董事责任保险已经成为上市公司董事规避履职风险的热门选择。董事责任保险可对投资人董事提供一定的保护，当董事在履行公司职责过程中，因被指控工作疏忽或行为不当而被追究其赔偿责任时，由保险人根据约定承担赔偿责任。投资人可在投资文件中要求公司承诺为投资人董事购买董事责任保险，对投资人董事进行保护。此外，鉴于国内非上市公司董事责任保险尚处于发展阶段，投资人董事应关注公司为其投保的董事责任保险的具体赔偿机制与赔偿范围，以合理筹划相关风险分担机制。
（二）投资人不委派董事
如果选择不向公司委派董事，投资人可尝试采取以下措施，从而在一定程度上实现知情权和对重大事项参与决策的权利，以保护自身利益：
1. 增加股东会的保护性条款：在不委派董事的情况下，投资人在董事会没有表决权。投资人可尝试要求将原本在董事会层面的保护性条款所涉事项升格到股东会审议表决，使得投资人在股东会层面有权对所涉事项进行审议、表决和/或行使一票否决权。需要注意的是，将原本在董事会层面的保护性条款所涉事项升格到股东会表决，公司需要召开股东会，所有股东均有权参与相关事项的审议和表决；如果公司股东人数较多，可能对股东会召开、决议签署的效率产生一定影响。
2. 委派董事会观察员：委派董事会观察员在私募股权投资中比较常见，持股比例较低且无权委派董事的投资人可以要求向公司委派董事会观察员。董事会观察员在董事会中虽然没有表决权，但可列席董事会，有助于投资人及时获悉董事会的相关信息，深入了解公司的经营情况。
3. “事实董事”或“影子董事”：新《公司法》对“事实董事”（不担任公司董事但实际执行公司事务）和“影子董事”（指示董事从事损害公司或者股东利益行为）的约束对象是控股股东、实际控制人，其范围未包括除公司控股股东或实际控制人之外的其他股东。投资人通常为公司的少数股东，可考虑委派非内部人员（但相对熟悉公司情况的人员）担任董事、并要求其严格按照投资人的指示行使董事会表决权。当然，这一措施相比投资人内部人员而言，存在更高的信任风险，同时还需考虑委派人士是否会导致投资人和公司其他股东或相关方形成一致行动关系等因素。
三、总结
新《公司法》下董事责任强化是投资人普遍关注的问题，其立法初衷本是促使公司董事忠实、勤勉地履行职责，而不应成为投资人委派董事的障碍。笔者建议，投资人可根据自身情况选择是否向公司委派董事，并在平衡投资人权益的同时，采取有效措施降低投资人董事可能面临的个人责任风险，使得投资人董事可发挥其应有的作用。
特别声明
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