中标供应商放弃中标项目, 是否应承担行政责任?

某政府采购项目发布中标公告后，中标供应商提出书面声明，表明自己无法签订合同，决定弃标。面对这种情况该如何处理?

对此问题，存在两种观点，一种观点认为应当依据《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第七十二条第(二)项的规定对该中标供应商予以行政处罚，持该观点为多数人，且不少财政部门针对这种行为已经作出行政处罚;另一种观点认为，采购人应依据《政府采购法》第四十六条第二款的规定追究中标供应商的民事责任，而中标供应商不应受到行政处罚。

那么，上述两种观点，哪种更站得住脚呢?

小编同意第二种观点，理由如下： 一、法律依据 《政府采购法》第四十六条规定“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”

《条例》第七十二条规定：“供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：……(二)中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同。” 二、相关理解(一)关于《政府采购法》第四十六条第一款规定的理解 《政府采购法》第四十六条第一款规定，中标供应商应当在中标通知书发出之日起30日内与采购人签订政府采购合同。该款强调的是中标供应商在法定期限内与采购人签订合同的义务，如果中标供应商不依法履行该义务，且无正当理由，则依据《政府采购法实施条例》第七十二条第(二)项规定财政部门应当追究中标供应商的行政责任。 (二)关于《政府采购法》第四十六条第二款规定的理解 《政府采购法》第四十六条第二款规定，中标通知书具有法律效力，发出后，如果供应商不与采购人签订政府采购合同，应当承担法律责任。该条虽未明确是何种法律责任，但根据该条文字表述的前后内容，应理解为中标通知书是《合同法》规定的承诺，采购人一旦作出承诺合同就成立，在此情况下，中标人如果明确表示放弃中标项目，则应当承担民事上的缔约过失责任。从该条的文字表述看，并未明确规定行政责任，因而将该款解释为包含行政责任，没有依据。 (三)关于《条例》第七十二条第(二)项规定的“正当理由”的理解问题 关于“正当理由”的理解，通说认为不可抗力、政策变化、采购人的原因等是“正当理由”，但“中标供应商放弃中标项目”是否属于该情形，有观点认为不属于“正当理由”。笔者认为属于“正当理由”，理由如下：

1.《政府采购法》第四十六条两款规定了中标供应商的两种行为。

从法律规定来看，《政府采购法》第四十六条的两款明确规定了两种情形，第一款是供应商应当在法定期限内与采购人签订合同的义务 ，当供应商不履行该义务且无正当理由时，条例第七十二条第二项规定了罚则。第二款规定的是中标通知书发出后，中标供应商放弃中标项目不签合同的，应当承担法律责任。这两款明确规定了中标供应商的两种行为，一是应当在法定期限内签订合同，二是放弃中标项目。

2.《政府采购法》第四十六条两款规定了中标供应商的两种行为，系两种意思表示不同的民事法律行为。

《民法总则》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”

根据该条，“放弃中标项目”是中标供应商作出放弃中标项目的意思表示从而终止其所参与的招标投标法律关系的行为，“拒绝与采购人签订合同”是中标供应商作出不与采购人签订合同的意思表示从而终止合同法律关系的行为，均属于民事法律行为。

但从意思表示内容看，“放弃中标项目”，供应商明确表示的意思是“放弃中标项目”，其目的是否定中标通知书的效力。否定中标通知书的效力，其后果是不具备与采购人签订合同的主体资格;“拒绝与采购人签订合同”，供应商明确表示的意思是“不与采购人签订合同”，其目的是不签合同，但并没有放弃中标资格。

很显然，放弃中标项目与拒不签合同意思表示的内容是不同的。

3.《政府采购法》第四十六条规定的两种民事法律行为的法律后果有所不同，因而法律责任有所不同。

从行为造成的法律后果看，“放弃中标项目”，供应商放弃中标项目的理由可能有多种，由于供应商明确放弃了中标项目，采购人可以依法确定排名第二的中标候选人中标或者重新招标，并不影响政府采购合同的签订和履行。如果认为中标供应商放弃中标存在违法的理由，需要有初步证据证明有违法行为，之后财政部门可以介入进行监督检查并对检查中发现的问题作出处理;如果没有任何违法的证据，只是猜测，则财政部门不应介入。

“拒绝与采购人签订合同”，中标供应商拒绝与采购人签订合同，有两种原因，一是因采购人的原因(如签订合同时要求修改中标人的投标文件的内容)等，导致中标供应商无法签合同而拒绝签合同;一种是因中标供应商的原因而拒绝签订合同。在前一种情况下，拒绝签订合同的理由消失时，中标供应商仍然应当与采购人签订合同。在后一种情况下，由于中标供应商既不放弃中标资格，又无正当理由不与采购人签订合同，造成政府采购合同的签订和履行停滞，项目无法进行。

由于这两种法律行为所造成的法律后果有所不同，虽然中标供应商“放弃中标项目”自然产生不与采购人签订合同的法律后果，但其明确表示的意思是放弃中标，因而采购人可以确定排名第二的中标候选人中标并与之签订合同，也可以重新招标，并未对项目造成实质性影响;而因中标供应商的原因拒不签合同的，采购人又不能与其它供应商签合同，导致项目无法进行。由于这两种行为对项目的影响程度(即法律后果)不同，因而法律对这两种行为的法律责任的规定有所区别，对于“放弃中标项目”的，中标供应商仅应承担民事责任;而对于“拒绝与采购人签订合同”，中标供应商除应承担缔约过失的民事责任外，还将承担行政责任。

4.从立法技术上看。

行政责任，在立法技术上，往往先规定行政相对人的义务，再规定行政相对人违反该义务的行政责任。因而《政府采购法》第四十六条第一款先规定中标供应商应当在法定期限内与采购人签订政府采购合同。如果中标供应商拒绝签订政府采购合同且有正当理由，不应承担行政责任;如果中标供应商拒绝签订政府采购合同且无正当理由，就会承担行政责任。

如果认为《政府采购法》第四十六条第二款规定的“放弃中标项目”应当承担行政责任，即认为《政府采购法》第四十六条第二款是供应商的义务性规定，则当供应商放弃中标时，条例第七十二条第二项的规定应当是“中标供应商放弃中标项目”，而不应当是“拒不与采购人签订政府采购合同”。毕竟“放弃中标项目”与“拒不与采购签订政府采购合同”是两个行为，不能将“拒不签合同”等同于“放弃中标项目”。