近年来国际形势风云变幻，我国资本市场的发展面临着严峻的考验。私募基金作为我国金融资本市场的重要组成部分之一，也受到了一定的影响。一些假借私募基金之名、行犯罪之实的行为也因此浮出水面，对我国金融资本市场的健康发展造成了很大的破坏。
在党中央、国务院多次对防范化解重大金融风险、维护金融安全进行决策部署的大背景下，司法机关也频频亮剑，持续加大对私募基金领域犯罪惩治力度，连续发布了多批私募基金领域的非法集资犯罪以及私募基金管理人侵害投资人利益的挪用、侵占犯罪等的典型案例，为私募基金从业人员划出了“红线”“底线”。司法实践中，哪些违法违规的行为会导致私募基金从业人员触发刑事责任风险？下文我们将对私募基金募、投、管、退四个阶段常见的高危行为进行刑事法律分析，以提醒广大私募基金从业人员合规从事业务： 一借私募基金名义面向社会不特定公众集资的行为 我们以“私募基金”为关键词，在“北大法宝”案例库进行检索，共检索到生效刑事判决1301例，其中该领域第一高发的罪名为非法吸收公众存款罪，共887例。我国《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款的外在表现形式有很多，但万变不离非法性、利诱性、社会性、公开性四个特征。 前述四个特征与私募基金的监管要求完全不相容。《私募投资基金监督管理条例》明确规定：私募基金必须以非公开方式向特定合格投资者募资，不得通过报刊、互联网等大众传播媒向不特定对象宣传推介、不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。私募基金一旦突破上述监管要求，相关从业机构和人员则涉嫌极高的刑事责任风险。 （一）非法性 非法性是指未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。非常多的私募基金从业人员认为公司具有私募基金管理牌照，且已经办理备案，就可以公开面向社会公众集资。但实际上，具有私募基金管理牌照只代表公司具有向合格投资者募资的资质，并不代表公司具有像银行那样吸收公众存款的金融许可资质。根据2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，“非法性”的判断依据进一步扩大至部门规章以及规范性文件等，即只要不符合私募基金的管理规定的行为，均可以认定具有“非法性”。[1]例如在（2021）沪0106刑初1299号案例中[2]，虽然相关单位已备案登记为私募基金管理人，多个私募基金产品也均备案发行，法院仍旧认定本案系私募基金形式掩盖下的非法吸收公众存款。 （二）利诱性 利诱性是指向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。部分私募基金从业人员以为只要没有在书面材料中承诺保本，且要求投资者签署风险揭示书，就可以规避“利诱性”的法律风险，从而以私下承诺的方式向投资者进行保证，殊不知刑事案件司法机关会进行穿透性地实质审查。 例如在（2020）京03刑终565号案例中[3]，法院查明相关单位的《合伙协议》虽未明确承诺固定收益，但行为人却私下向投资人不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利，宣称保本收益最低年化8%，提前赎回可以按照8%年化计算，诱使投资人进行投资，具有明显的利诱性。由此可见，在利诱性的判断上，只要投资者之间的证言能够相互印证，就足以证明上述事实。因此只有实质性地杜绝保本承诺，才可避免相关刑事风险。 （三）社会性 社会性是指面向社会不特定对象吸收资金。私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数，而不得向社会上的不特定对象吸收资金。不特定对象系指除亲戚、同学、单位内部人员等之外无特定关系的人员，如果将社会人员招揽为企业合伙人从而以此名义吸收资金，或者以吸收资金为目的，将私募基金份额或者收益权进行非法拆分转让给社会不特定对象，同样涉嫌犯罪。 例如在（2019）京03刑终419号案例中[4]，法院查明行为人以募集资金为目的，利用有限合伙企业形式向社会不特定对象募集资金，其行为已符合非法吸收公众存款罪社会性的特征。 （四）公开性 公开性是指面向社会公开宣传。通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向社会公众宣传推广的，均属于公开宣传的行为。[5]在公开性的判断上，司法机关会结合相关的广告投放合同、电子信息等进行认定，在没有直接物证、书证的情况下，司法机关也会结合关联人员的口供予以判定。 二违背受托义务挪用客户资金的行为 我国《刑法》第一百八十五条之一规定了背信运用受托财产罪、第二百七十二条规定了挪用资金罪。背信运用受托财产罪是指金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。 笔者认为，在刑事司法实践中，私募基金管理人并不能被认定为金融机构，不符合背信运用受托财产罪的主体要件，故私募基金管理人中的工作人员擅自挪用客户资金的行为若满足犯罪构成要件（数额、期限），一般则以挪用资金罪论处。（1）私募基金从业人员符合挪用资金罪中规定的其他单位工作人员的主体要件 私募基金有合伙制、公司制、契约制等多种形式。根据2021年私募基金统计分析简报显示，至2021年末，私募股权投资基金中，合伙型基金数量和规模占比最高，分别为81.2%和81.2%。[6]对于合伙企业能否作为挪用资金罪中的被害单位，实践中有不同认识。有观点认为合伙制私募基金不具有法人资格，不能够被认定为刑法中的单位。[7]但在司法实践中，普遍不以是否具有法人资格为认定标准，只要是具有相对独立性的社会组织，则可以被《刑法》第二百七十二条的单位概念覆盖。因此，私募基金从业人员符合挪用资金罪中公司、企业或者其他单位工作人员的主体要件。 （2）客户投资到私募基金的财产属于挪用资金罪中的本单位资金 私募基金从业人员利用职务便利挪用私募基金资金的，实际挪用的是单位所有或单位管理的财产（间接侵害了投资人财产权），属于挪用“本单位资金”的行为，应当依法追究刑事责任。 （3）挪用资金罪中归个人使用的理解 《私募投资基金监督管理条例》所禁止的挪用行为与《刑法》规定的挪用资金罪中的挪用行为并不能划等号。私募基金从业人员违反合同约定，擅自更改基金投资领域的行为虽然违反了《私募投资基金监督管理条例》，但并不能够直接地等同于刑法上的挪用行为。因为挪用资金罪中的挪用仅仅限定在挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人的范围内。
挪用单位资金借贷给他人较为容易理解，而挪用单位资金归个人使用如符合以下三种情形，在刑事司法实践中均会被认定为挪用。具体而言：1.将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；2.以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；3.个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
如私募基金从业人员在未违反决策程序的情形下，利用职务便利实施了前述几种行为，将会具有极高的刑事责任风险。例如在（2018）鲁17刑终480号案例中[8]，郑某某用其实际控制的中隆华夏（北京）管理基金公司向中国证券投资基金业协会备案并发行尧舜禹旅游产业私募投资基金2亿元，资金定向用于尧舜禹主题公园项目的开发和建设。但为偿还自己在西安开发房地产所拖欠的工程款，郑某某擅自挪用了山东华夏尧帝文化旅游发展有限公司私募基金共计人民币270万元。菏泽市中级人民法院据此认定其已构成挪用资金罪。三利用职务便利将私募基金财产占为己有的行为 《关于加强私募投资基金监管的若干规定》明确强调私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为。实践中，有的私募基金从业者不仅未按照《私募基金合同》《合伙协议》等约定用途使用募集资金，擅自利用职务便利将部分资金投资于自己关联公司，甚至还通过虚构标的、项目等方式套出并间接侵占投资到其关联公司的私募基金财产。殊不知这样的行为极有可能早已构成《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）第七十六条：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。”
除了用利用前述方式侵占投资者的财产外，有的私募基金从业者还利用职务便利，通过虚增交易环节、低卖高买的方式进行债券撮合交易并从中牟利。例如在（2022）沪0101刑初90号案例（该案系入库案例，入库编号2024-04-1-226-001）中[9]，郭某（女）系上海利某投资管理有限公司（以下简称“利某公司”，在基金业协会登记为私募基金管理人）资金交易员，被告人郭某多次利用担任利某公司资金交易员的职务便利，在对利某公司管理的私募基金产品所投资债券进行账户间平移调整过程中，通过瞒报交易环节和做市商信息、修改真实交易数据等方式，向公司隐瞒交易价差，从中截留资金人民币602余万元。上海市黄浦区人民法院据此认定其已构成职务侵占罪。 四伙同金融机构从业人员，利用金融机构的未公开信息实施趋同交易的行为 近年来， 某些私募基金管理人为完成业绩评价指标、谋取私利，伙同金融机构从业人员，利用金融机构的未公开信息实施趋同交易行为的情况也仍然存在。“未公开信息”在刑法条文中的表述为“内幕信息以外的其他未公开信息”，在司法实践中主要系指金融机构的决策、动向方面的信息（即将建仓、出仓的信息等）。 此类“老鼠仓”的盈利模式在于，私募基金管理人在低位建仓（买入趋同）后，再利用金融机构的巨额资金拉抬股价获利，或在金融机构撤资前或同时卖出以避免损失。一般情况下，利用未公开信息交易的犯罪数额为买入趋同或卖出趋同的交易数额，择高者认定。[10] 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022）第三十一条也明确了本罪的入罪门槛：（一）获利或者避免损失数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的；（四）具有其他严重情节的。 利用未公开信息交易罪是真正身份犯，即只有具有特定身份的人员才能单独成为该罪的犯罪主体。在共同犯罪的情形下，具体的行为类型则表现为以下两种：一是有身份者和有身份者合谋，共同实施了相关的交易行为；二是有身份者和无身份者合谋，分别实施了明示、暗示行为和相关的交易行为。[11]需要注意的是，这种共犯类型并不要求建议交易者具有牟利的目的或实际谋取利益，只要其具有犯罪故意并实施了明示或暗示的行为，被建议者满足相关入罪门槛即可构成共犯。 例如在（2018）沪01刑初30号案例中[12]，柳某明知姜某某经营股票投资业务，仍利用职务便利将获取的某蓝筹基金交易股票的未公开信息泄露给姜某某，姜某某则使用“云腾一期”私募基金账户以及其控制的“杨某”等个人的证券账户与某蓝筹基金账户同步买入且同步卖出股票76只，趋同买入金额人民币7.99亿余元，趋同卖出金额6.08亿余元，非法获利4,619.02万余元。上海市第一中级人民法院据此认定柳某、姜某某均已构成利用未公开信息交易罪。 五结语 不可否认，私募基金领域的行政监管亟待加强，但顶层设计的转型、制度供给的实现与穿透监管的落实均需要一定的时间，而私募基金领域的违法行为浮出水面之势愈演愈烈、汹涌而来，已是千钧一发之势，甚至被称为“后P2P时代的新一轮新金融行业犯罪潮”。[13]私募基金从业人员唯有培养良好的风险意识，敬畏刑事法律，识别底线、红线，不走所谓的“致富捷径”，才能在此过程中独善其身。 [1] 参见微信公众号：《75号咖啡丨现状与突破：涉私募基金犯罪的法律适用症结探析》，https://mp.weixin.qq.com/s/6BKBRWfmf9upV_Iq-Q5vew，最后访问日期2024年9月11日。 [2] 参见上海市静安区人民法院（2021）沪0106刑初1299号刑事判决书。 [3] 参见北京市第三中级人民法院（2020）京03刑终565号刑事判决书。 [4] 参见北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终419号刑事判决书。 [5] 参见《私募投资基金监督管理条例》第二十条规定。 [6] 数据来源于中国证券投资基金业协会官方网站，参见 https://www.amac.org.cn/sjtj/tjbg/smjj/202210/P020231126402891874242.pdf，最后访问日期2024年9月11日。 [7] 张晓津、罗曦、赵一璠：《依法从严惩治私募基金犯罪 切实保护投资者合法权益——关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读》，载《人民检察》2024年第8期。 [8] 参见山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17刑终480号刑事判决书。 [9] 参见上海市黄浦区人民法院（2022）沪0101刑初90号刑事判决书。 [10] 顾佳、杨媛媛：《“双向交流”下利用未公开信息交易共同犯罪的认定——以姜某君、柳某利用未公开信息交易案为视角》，载《犯罪研究》2023年第3期。 [11] 叶良芳：《利用未公开信息交易罪疑难问题的司法认定》，载《人民检察》2022年第24期。 [12] 参加上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初30号刑事判决书。 [13] 朱亮：《私募基金管理机构的刑法规制——以背信运用受托财产罪为视角》，载《上海法学研究》集刊2019年第14卷。 律师简介祝天剑 大成上海 专业顾问
祝律师的执业领域为刑事辩护、刑事控告、刑事合规、刑事执行。祝律师擅长金融犯罪、职务犯罪、互联网犯罪、涉税犯罪、涉知识产权犯罪等领域的案件处理，曾为众多大型国企、跨国公司、金融机构等单位以及众多知名人士提供过法律服务。
祝律师毕业于华东政法大学，获得法学学士、法学硕士、法学博士学位（刑法学），曾在《检察日报》《人民法院报》《法律适用》等国家级报刊、CSSCI核心期刊发表文章数篇，还参与国家社科基金课题的撰写。
祝律师同时兼任上海市人民检察院人民监督员、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心研究员、上海企业合规研究中心研究员等职。加入北京大成（上海）律师事务所之前，祝律师曾在上海市某检察院、北京市金杜律师事务所上海分所工作。
