论医药行业典型反垄断风险及其应对

近年来，国家及地方政府陆续出台政策支持大健康产业[1]发展，2015年政府工作报告中首次提出了“健康中国”的概念，将“健康中国”提升到国家战略高度。医药行业系大健康产业理念的重要组成部分，关乎国计民生。在我国深化医疗卫生体制改革的背景下，国家对医药行业的监管力度也日益加大，经营者如何对其销售模式、定价模式进行调整，并如何对其在中国的商业战略进行谋划，以保证企业的合规经营，将成为医药行业经营者重点关注的问题。在这些问题中，医药行业经营者需要特别关注自身反垄断合规要求，以使其在商业架构及具体行为上均符合我国《反垄断法》的要求。

一、医药行业反垄断概述

近年来，医药行业的反垄断工作，尤其是原料药领域反垄断工作一直是我国政府部门与反垄断执法机构的关注重点。2020年7月16日国务院办公厅《深化医药卫生体制改革2020年下半年重点工作任务》指出，“做好短缺药品保供稳价工作。推进短缺药品多源信息采集平台和部门协同监测机制建设。实施短缺药品停产报告制度和清单管理制度。建立健全药品耗材价格常态化监测预警机制，加强国内采购价格动态监测和国外价格追踪。加大对原料药、进口药等垄断违法行为的执法力度。”[2]此外，反垄断执法机构在其工作综述中亦表达了其对于保护消费者利益，重点针对原料药反垄断执法的工作理念[3]，力求形成对原料药、进口药等经营者垄断行为的全面打击态势，有效遏制原料药领域垄断行为频发的现状，健全药品供应保障体系。

基于公开渠道所能获取医药行业反垄断执法案例，查询到已有处罚结果的案例共有13起，仅有1起案例中止调查结案，其余案例均做出相应处罚，罚款金额累计约5亿元。从整体执法力度来看，反垄断执法处罚力度不断提升，除按照上一年度营业额进行比例罚款之外，2017年之后同时并处没收违法所得成为新的执法处罚趋势。已查处的13起案件中，以滥用市场支配地位案件为主共有8起，且主要集中于原料药、短缺药领域（小品类原料药、短缺药因审批壁垒、替代性低、市场高度集中等，易形成垄断），其所涵盖的滥用行为包括不公平高价、拒绝交易、搭售及附加不合理限制条件。此外，还包括横向垄断协议案件3起，纵向垄断协议案件2起，纵向限制案件主要涉及的是成品药和医药器械。

鉴于行业特点，原料药、短缺药领域一直是反垄断执法关注的热点，未来也仍将继续作为反垄断执法重点领域予以推进，且从政府工作安排来看进口药领域亦已进入反垄断执法机构视野，在未来可能被重点关注。且随着执法力度的提升和执法机构的执法经验积累，传统垄断行为之外的、更多潜在的反垄断违法行为也将被吸纳为我国《反垄断法》的规制范围。有据于此，本文将分为（上）、（下）两篇主要针对医药行业经营者的横向信息交换、纵向限制行为、共同市场支配地位问题三大典型反垄断风险点进行分析，并为企业提供相应的合规建议。

二、横向信息交换之反垄断风险分析及应对

商业信息承载并映刻着社会生产资料的流动方向，亦是企业获取市场信息并由此做出商业决策的重要依据。市场经济语境下，消费者与经营者之间的信息交换方为应有之义；上下游环节经营者之间的信息交换亦多为日常经营活动所必需的，而为反垄断法所接受。但同业竞争者之间的横向信息交换，尤其是在涉及敏感商业信息的情况下，容易为经营者提供共谋的土壤或为协调达成一致意见提供便利，甚至在寡头市场中一些极为隐蔽的信息交换形式会形成对同业竞争者之间横向信息交换的监督机制以巩固横向垄断协议，由此横向信息交换具有重要的反垄断法规制必要性。

从反垄断法实施历史来看，具有竞争关系的企业间信息交换并不会被一揽子的认为对竞争毫无增益，部分信息交换行为甚至已经被证明可以提高效率。因为从信息交换的客体内容来看，横向信息交换的内容并无具体限定，因此既包括价格产量、折扣政策、招投标方案、客户名单等策略性信息[4]，还会包括企业历史数据、公开政策信息等合法商业交流。参照当前各大主要法域的反垄断法行为分类，并依据我国《反垄断法》的相关规定，通常横向信息交换通常产生于下述三类行为之中：（1）竞争者之间达成的横向协议；（2）行业协会的决定；（3）竞争者之间的协同行为。从目前医药行业已被查处的案例来看，上述三类行为均有涉及：冰醋酸案[5]（竞争者之间达成的横向协议）、上海药品采购联盟案[6]（行业协会的决定）以及常州四药案[7]（竞争者之间的协同行为）。

（一）

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横向信息交换的违法性认定

1、形式要件：横向信息交换达成的判断

信息交换的外在表现形式多种多样，包括书信、电子邮件、会议、微信群聊及非正式会面等等，而凡此种种均只能被认为是竞争对手之间存在相互交流的证据。而横向信息交换的达成方式并非是指上述形式，判断横向信息交换是否达成的重点内容在于，与竞争有关的策略性信息是否有效的在竞争者间进行了传递。而我们在考察行为是否具有排除、限制竞争效果时，则是以横向信息交换的达成为前提。

基于目前的反垄断实践，作为策略性信息拥有者的一方当事人，通过特定渠道或方式向特定的受众传递了相关策略性信息，则可以被认为横向信息交换已经达成。具体而言，明确表示接受上述信息的竞争者，无论其是否最终采取了相关行动，均可以认定为构成了横向垄断协议；而默示接受上述信息的竞争者，只有当其实际实施了协调一致的行为，才可能被认定为构成横向垄断协议下的协同行为。欧盟《横向合作协议指南》中亦有相关表述，仅有一个企业向其竞争对手披露策略性信息而后者接受的情形也有可能构成协同行为。若一个企业从竞争者手中接受了策略性信息，其就会被假定为接受了该信息并相应的调整了其市场行为，除非该企业明确声明其不愿意接受这些策略性信息。[8]

综上所述，横向信息交换达成的关键在于，与竞争有关的策略性信息是否有效的在竞争者间进行了传递。而默示接受策略性信息的竞争者，只有当其实际实施了协调一致的行为，才可能被认定为策略性信息的有效传递，从而在经营者之间达成了横向垄断协议。

2、实质要件：横向信息交换的实质构成认定

（1）横向信息交换的内容——策略性信息

如前所述，判断横向信息交换是否达成的重点内容在于，与竞争有关的策略性信息是否有效的在竞争者间进行了传递。因此，分析信息交换是否具有违法性的首要任务在于分析所涉信息的内容及性质。

根据欧盟《横向合作协议指南》的观点[9]，策略性信息交换的结果通常会导致人为提升相关市场透明度，从而便利企业之间对行为的协调一致，并最终产生排除、限制竞争的效果。相类似的，《上海市经营者反垄断合规指引》认为所谓的敏感性信息是指涉及经营者及其竞争对手的可能导致竞争者之间协调彼此生产经营行为的信息。[10]结合各法域司法实践，通常而言，下述三类信息会被认为属于策略性信息：（1）与价格相关的信息，且该类信息通常被认定为最具反垄断风险的策略性信息；（2）与产出相关的信息；（3）与需求相关的信息。

首先，对于价格的信息，由于价格是市场经济的灵魂，具有竞争关系的经营者之间涉及各方产品价格的信息交换，通常被认为是对于市场机制的严重损害。但价格信息之中亦有区分，一般而言，若信息交换仅涉及企业过往价格数据，则其排除、限制竞争的效果较小；但信息交换一旦涉及当前价格，或过往价格数据已形成可预测的价格走势，即对于当前价格或未来价格可以做出相对准确的价格预测时，则该类信息交换陷于违法的可能性较高。

其次，对于产出的信息，由于经营者的产出、产能和存货等各项数据体现了该经营者对市场供给的有效贡献度。当具有竞争关系的经营者之间交换该类信息时，可以互相调整自身产量避免产能过剩，甚至可以协调限定产量以至于影响整体市场供给从而影响价格，因此该类信息交换亦具有较高的违法可能性。

最后，对于需求的信息，由于供求关系是现代经济学分析的基础，若具有竞争关系的经营者之间交换涉及需求的信息，亦有反垄断风险。涉及需求的信息中尤以客户信息最受关注，竞争者之间对于各自客户信息、需求量、成交价格等信息进行交换，会避免竞争者之间的价格战，以致使相关市场缺乏价格竞争，从而具有明显的反垄断违法性。

（2）策略性信息交换的合理性

如前所述，并非所有的信息交换都具有反垄断风险，在分析横向信息交换是否具有合理性时，不仅需明确策略性信息的内涵，亦需根据具体情况进行分析。

第一，策略性信息本身的公开程度。欧盟《横向合作协议指南》对于此问题的讨论分为两大层面，一为信息本身的公开程度，二是信息交换方式的公开程度。但其中以信息本身的公开性为关键因素，信息本身的公开性不仅需考虑信息是否属于已公开披露或是否可通过公开渠道获取，还在于考虑其他市场主体获取该类信息的成本及可行性。只有当归属于同一相关市场的所有经营者或消费者均有合理可能性来获得策略性信息，且其获取成本不会高于信息交换体系内的成员之时，才属于公开的信息交换方式，即意味该类信息交换方式具有较低的排除、限制竞争可能性，反之非公开的信息交换方式均有较高的反垄断风险。

第二，信息交换的频次亦可作为考虑因素之一。高频次的横向信息交换，能够从侧面反映竞争者之间对于策略性信息交换的积极性。但该推论更适用于寡头垄断市场，因为客观而言，信息交换的频次往往取决于行业透明度、产品特性等因素，行业透明度越低、产品异质性越高，信息交换的频次就可能越高。因此信息交换频次虽可作为考虑策略性信息交换合理性边界的考量因素之一，但应属非决定性因素，不可仅凭此做出判断。

（3）环境证据的辅助作用

尽管对于横向信息交换的内容和合理性边界做出类型化的区分可以有助于判断企业行为是否可能构成横向垄断协议，但当信息交换行为不再附属于明确的、可发现的协议时，经营者之间的意思联络将会趋于模糊与隐蔽，语言的多义性和抽象性、经营者关系的复杂性将会使得信息交换的性质更加难以被认定，因此执法机构通常会采纳一系列的环境证据作为辅助手段予以认定判断经营者之间的信息交换是否可以降低市场的不确定性并减弱相关市场的竞争。结合我国《反垄断法》及其配套法规，相关环境证据至少可包含以下三类：市场结构、竞争状况和市场变化。[11]

第一，市场结构证据，其已成为多数法域竞争执法机构所公认的规制横向信息交换的前置性分析要件。当相关市场具有较高集中度时，相关市场主体往往无需就协同目的进行直接交流，仅凭借与竞争者之间的博弈即可达成合意。若相关市场为寡头垄断市场，则各市场主体之间达成合意的成本将会更低，也更容易形成相应的惩罚机制予以维持。反之，在市场份额相对分散的完全竞争市场中，由于横向信息交换所带来的共谋利润与经营者自身的最大化利润几乎总存在偏差，且市场主体数量的提升亦会降低监督机制的有效性。因此，相关市场集中度越高，信息交换行为越有可能削弱相关市场的竞争。

第二，竞争状况证据，可从产品性质及买方力量两个层面来予以讨论。对于产品性质，通常而言产品同质性越高，越容易出现横向信息交换行为。因为即使对于单一产品而言，经营者在没有与其他市场主体进行信息交换的情况下，难以预测竞争者的价格从而设定自身价格，因为各市场主体之间的生产成本、销售成本、营销策略等方面必然存在差异，产品同质化只能削弱差异以便于进行协调来谋取更多的利益。当产品种类增加、产品异质性增加时，各方利益将会更加难以协调。对于买方力量而言，若相关市场的买方具有很强的买方力量，其将会剥削上游厂商的利润，处于劣势的上游经营者将会有更高的积极性进行信息交换，以形成供应联盟以提高自身的议价能力，此时的供应联盟将会具有较高的反垄断风险性。

第三，市场变化证据，主要在于相关市场是否具有稳定的市场需求量。经营者之间的横向信息交换目的在于提高价格谋取更高的利润。因此，若相关市场具有高稳定性的需求，即相关产品具有较低的价格需求弹性，那么将会提升横向信息交换的可能性。反之，若相关产品的价格需求弹性较高，则经营者之间的横向信息交换带来负面结果的可能更高。

（二）

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医药企业之合规启示

细数我国医药领域目前所查处的案例，所涉及的信息交换表现形式亦是多种多样，包括：电话或短信沟通、高管的酒店会面、企业间会议、第三方会议等多种方式。有据于此，从医药企业内部合规角度而言，从横向信息交换的外在表现形式出发，切断可能被反垄断执法机构认定为违法横向信息交换的路径应为最有效手段。具体而言，包括以下几类形式：（1）避免企业层面或下属员工与竞争者之间就策略性信息进行直接交流；（2）避免通过行业协会或其他第三人渠道就策略性信息进行间接交流；（3）避免在线下见面会、线上会议或群聊、行业协会会议等各类渠道中讨论敏感话题，若已涉及相关敏感话题，除了明确表示反对参与并做好相应记录之外，企业不应实施会议讨论的行为，否则仍有可能因实施协调一致行为而被执法机构所关注。

除此之外，从医药企业反垄断内部合规的角度而言，亦需建立内部风险控制机制。日常交谈、电话通话、线上聊天、相关会议、电子邮件及书面文件等各类方式的交流，均需关注是否涉及策略性信息并进行留存，且需要注意的是策略性信息的交换并不限于上述方式。此外，环境证据亦可作为医药企业反垄断内部合规的预警，尤其是对于原料药领域，多为寡头垄断市场，企业更应对自身行为作出更高的合规要求。

■ 下期预告

《论医药行业典型反垄断风险及其应对（下）》将聚焦医药行业经营者的纵向限制行为、共同市场支配地位这两大典型反垄断风险点，为医药行业企业提供相应的反垄断合规建议。敬请期待！

[注]

[1] 大健康产业包括医药产业、医疗卫生服产业、健康管理产业等多个方面，本文侧重于对于医药行业反垄断问题的分析。

[2] 参见国务院办公厅《关于印发深化医药卫生体制改革2020年下半年重点工作任务的通知》（国办发〔2020〕25号）第（二十一）条。

[3] 参见吴振国：《致力公平竞争，服务改革发展——2019年反垄断工作综述》，http://www.cicn.com.cn/zggsb/2020-02/20/cms123961article.shtml （最后访问：2020年8月11日）。

[4] 此类信息的常见表述包括策略性信息、敏感信息等，本文采纳策略性信息的表述。

[5] 参见国市监处〔2018〕17、18、19号。

[6] 参见上海市工商行政管理局垄断案件中止调查决定书，沪工商案字〔2018〕第000201710008 、000201710009号。

[7] 参见国家发展和改?委员会?政处罚决定书〔2016〕7号。

[8] See European Union, Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, §62, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52011XC0114(04) (last visited Aug.12, 2020).

[9] See European Union, Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements, §65, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52011XC0114(04) (last visited Aug.12, 2020).

[10] 参见上海市市场监督管理局，《上海市经营者反垄断合规指引》，第8页。

[11] 参见国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条：认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对行为的一致性作出合理解释；（4）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。

论医药行业典型反垄断风险及其应对（下）

《论医药行业典型反垄断风险及其应对（上）》一文简单介绍了医药行业反垄断的现状，并讨论分析了医药行业经营者的横向信息交换这一典型反垄断风险，本文将在针对医药行业经营者的纵向限制行为、共同市场支配地位两大典型反垄断风险点进行分析和探讨，为相关企业提供内部反垄断合规提供参考。

一、纵向垄断协议之反垄断风险分析及应对

除却竞争者之间横向行为，医药领域较之其他领域而言拥有更丰富、更完整的纵向关系。以药品产业为例，生产阶段可能涉及原料药、中间体、成品药，流转销售环节亦有可能出现代理商、经销商（包括总经销商、一级经销商、二级经销商）等多种类别的渠道商，部分药品还会涉及进口及进口分销等。而维系此类企业间纵向关系的关键即在于企业间协议。

通过协议所实施的纵向限制行为，属于企业在市场经济活动中实现纵向一体化的重要手段之一。纵向一体化所能带来的效率，可能由于其限于企业自身，而难以为消费者或社会所共享，由此适用《反垄断法》对纵向限制行为进行规制亦成为应有之义。

（一）

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纵向价格限制

针对价格层面的纵向限制，反垄断司法实践中已有颇多案例进行规制，典型行为为固定转售价格、限定最低转售价格。且从现有案例来看，实践中有关“价格限制”的内涵非常丰富，既包括条文规定的转售价格，还可能包括对于第三方利润率或者投标价格的约定。

作为我国第一起纵向垄断协议民事诉讼案，锐邦诉强生案[1]确立了对于纵向垄断协议适用合理规则进行规制的路径。锐邦诉强生案中，法院分析认为强生在竞争不够充分的相关市场具有很强的市场地位，其限制最低转售价格行为排除了品牌内的价格竞争，降低了品牌间的价格竞争，具有明显的限制竞争的效果。同时法院认为，现有证据尚不能证明本案限制最低转售价格协议存在促进产品质量提升、促进新产品或新品牌进入市场方面的明显必要和效果，防止经销商“搭便车”行为的明显必要和效果，以及其他在经济学上可以说明的必要和效果，即法院认为强生公司促进竞争效果并不明显。两相比较，法院最终认定强生公司行为构成纵向垄断协议。

而2019年的海南裕泰[2]案，却将纵向价格限制行为的行政执法标准与民事诉讼标准予以区分，允许二者存在差异。在执法机构行政执法审查标准中，最高法院认为反垄断执法机构经过调查证实经营者存在相应行为时，即可认定构成纵向垄断协议而进行处罚，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任，转而由经营者就行为不存在排除、限制竞争效果或行为所具有的促进竞争效果超过排除、限制竞争效果来进行举证抗辩。在民事诉讼审查标准中，最高法院认为法院可通过审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上来判定是否支持原告诉讼请求，即对于原告而言，其负有需证明相关协议具有排除、限制竞争效果的举证责任。

综上所述，出于最高法院对于“同案同判”的进一步推进[3]，海南裕泰案将持续发挥其影响，即企业在面临行政执法调查与应对民事诉讼时将会面临不一样的举证压力。但是对于医药企业合规来说，仍应以行政案件中的高标准防范相关风险。

（二）

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纵向非价格限制

纵向非价格限制至今仍属于反垄断法的混沌地带，中国亦缺乏相关的成文规定及独立案例。在美敦力案[4]中，执法机构将当事人采取的限制经销商转售商品的销售对象和销售区域、禁止经销商销售具有竞争关系的其他品牌产品等纵向非价格措施作为巩固纵向价格限制的手段之一予以讨论。由此可见，纵向非价格限制亦有可能会引发执法机构的关切。

欧盟竞争法语境下的纵向非价格行为分类颇为驳杂，共计区分了9种不同的类型的行为[5]。目前而言，各主要法域对于纵向非价格限制的分析通常应包含品牌内竞争与品牌间竞争两个层面。纵向非价格行为的分析起点即为品牌内竞争，而品牌内竞争削弱的典型表现为由于地域限制减少了某一特定地域范围内的销售同一品牌产品的经营者数量。但通常而言，对于品牌内竞争的削弱作用不能过度，即当品牌间竞争尚存时，适度削弱品牌内竞争将会使得消费者转向竞争对手产品，从而品牌间竞争可能会得以增强，而品牌间竞争之于反垄断法而言具有重要意义。有据于此，对于纵向非价格限制的规制的核心因素应在于经营者所实施的纵向非价格限制是否在产品分销过程中产生了一定的效率，并由此提升了品牌间的竞争。

除此之外，在纵向价格限制行为的规制中，相关市场并非分析的必要步骤。但在纵向非价格限制行为的规制中，市场力量则属于必需要素之一。因为缺乏市场力量的经营者并不具备通过地域限制或客户限制来达到增强市场份额的能力，甚至有可能损失部分利润，有据于此，除非该纵向非价格限制能显著提升效率或具备其他收益，否则作为一个理性的经营者将不会采取此类行为。而效率的提升是反垄断法所鼓励的方向，因此在纵向非价格限制行为中所需规制的经营者应为具有一定市场力量的经营者。

综上所述，由于医药行业存在纷繁复杂的纵向经销关系，而纵向关系通常以协议的形式呈现。价格层面的条款由于案例频发，已多为企业所关注，而相关非价格限制的条款却可能为企业所忽视。但纵向非价格限制也已开始逐步进入反垄断执法机构的视野，医药企业在内部合规中也应予以关注。

（三）

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医药企业之合规启示

针对纵向价格限制，医药企业的内部合规需关注以下两个层面：（1）价格限制的表现形式，基于目前的案例分析价格形式，包括但不限于价格变动幅度和区间、利润率、计算公式以及折扣、手续费、返佣、信贷条款等其他价格因素。且形式上的单方行为，如通过邮件、微信群等单方发布零售指导价、各级经销价目表、建议折扣和优惠幅度等信息（也包括含有该类信息的通知函、告知书、公告等），如该类价格被对方实际实施，均可能被执法机关认定为“已经达成了垄断协议”。（2）内部合规对于价格限制行为的预期，依据海南裕泰案的相关判决，执法机构无须证明企业行为的排除、限制竞争效果，即可迳行处罚。企业的促进竞争抗辩是否满足则取决于执法机构的自由裁量权。对于企业而言，在此种更为严苛的审查标准下，企业对于价格限制行为应具有更高的内部合规要求与警惕性。

针对纵向非价格限制，虽由于国内缺乏相关先例，但纵向非价格行为已然引发执法机构的关注，就现有的国内外经验而言，企业可就下述情形予以参照：（1）在渠道管理中，尤其是选择性分销体系经销商向终端客户的销售中，慎重采取限制主动销售或被动销售的行为；（2）对于选择性经销体系，慎重采取限制经销商交叉供货的行为；（3）通常应避免采取地域或客户限制行为，但允许企业为保护排他性经销区域而对主动销售作出限制或限制批发商直接向终端客户销售等对竞争损害较小的行为。

二、共同市场支配地位之反垄断风险分析及应对

针对医药领域而言，相关细分市场通常具有较高的市场集中度。尤其对于原料药领域而言，由于市场特征更容易形成寡头垄断市场。这意味着相关厂商仅需在市场中释放相关信号，通过博弈就能在相关市场上达成对某种合意，若达成合意归属于滥用市场支配地位的行为范畴，则可能被认定为共同市场支配地位。

我国《反垄断法》第十九条以法律推定的形式对共同市场支配地位做出了笼统的规定，其中包括两项正向推定与一项反向推定：两个经营者在相关市场的市场份额达到三分之二的可以推定为具有市场支配地位，三个经营者在相关市场的市场份额达到四分之三的可以推定具有市场支配地位；若前述经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。此外，依据该条的规定，上述法律推定均可被相关证据所反驳。

从我国现行《反垄断法》及配套规章来看，共同市场支配地位与前述的垄断协议中协同行为的最大区别在于是否具有一定形式的意思联络。依据《禁止垄断协议暂行规定》第六条的相关规定，认定协同行为的要件之一为经营者之间是否进行过意思联络或信息交流。而依据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十三条[6]则无此项要件。基于对前述医药领域企业的特殊性及对医药企业反垄断执法案例的梳理，我们可以发现，共同市场支配地位属于医药领域企业需警惕的重要反垄断风险之一。

（一）

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医药领域共同市场支配地位执法案例总结

纵观国内医药领域执法案例，虽无在处罚决定书中明确提出共同支配地位的概念，但仍可从相关判决书的认定中窥见中国执法机构的观点，详见表1。

表1： 中国医药领域共同市场支配地位执法案例汇总

以目前医药领域处罚金额最高的葡萄糖酸钙案为例，尽管处罚决定书并未提出“共同市场支配地位”的表述，但仍从人员任职、业务经营决策、财务关系等多方面分析涉案当事人之间的关系，并最终认定三家当事人分工协作、密切配合，共同实施垄断行为。有据于此，执法机构的论证重点在于通过发现当事人之间的特定关系，间接证明涉案当事人之间已经不存在实质性竞争，从而否认涉案当事人在反垄断法上的独立性，认为三家当事人形成统一整体实施滥用行为，并最终依据各方当事人在违法行为中作用的主次予以不同比例的处罚。尽管本案中并未出现交叉持股、母子公司关系等非常显著的结构性联系证据，但在分析中提出了多项环境证据作为增量证据来巩固经济性联系分析，亦与在先判例探索的规制路径一致。

此外，扑尔敏案则是我国执法机构第一次在处罚决定书中提出“共同支配”的表述。扑尔敏案中，执法机构对于“共同支配”的认定除市场结构之外，是以湖南尔康对河南九势的潜在收购意图与实际影响为依据进行认定的。再结合涉案当事人之间相互协调配合实施的一致性行为，来综合认定涉案当事人共同支配扑尔敏原料药市场。

综上可见，我国执法机构在对涉及共同市场支配地位进行规制时仍遵循一定的规律，即与欧盟相类似，我国目前所查处的相关案件中经营者之间存在非常强的结构性、经济性联系，该种联系的表现形式包括交叉持股、共用同一独家经销商、拟收购交易、实质性控制等多种形式。

（二）

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主要法域对共同市场支配地位的规制

尽管经济学原理可以较好地解释共同市场支配地位的成因及其作用机理，但各大法域司法实践中所创设的反垄断分析框架却是歧见纷呈。

美国《谢尔曼法》的实施中，并未明确提出共同市场支配地位的概念，仅有对于默示共谋的行为的先例。而《谢尔曼法》下对于平行行为或默示共谋行为的规制中认为，寡头垄断者之间有意识的平行行为并不能直接认定为共谋，认定共谋需以经营者之间的合意作为要件。[10]此外，随着寡头依赖理论[11]的出现，波斯纳亦提出了考察共谋的17项条件[12]，但该观点自问世便广招批驳，无法在共同市场支配地位案件中进行适用。

欧盟虽直接将共同市场支配地位规定在《欧盟运行条约》第102条中，但并未对共同市场支配地位进行详细阐释，直至在Airtours案中才形成了对于共同市场支配地位所涉相关市场结构的分析，即至少需满足以下三项要求：（1）存在允许经营者之间达成默示协同并发现脱离协同的行为的监督机制；（2）存在使经营者之间可以维持默示协同的威慑制约机制；（3）在该市场结构下，现在及未来的竞争者及消费者均无法对抗该默示协同行为。[13]有据于此，欧盟竞争法语境下，认定共同市场支配地位的关键基础在于两个层次：第一个层次在于判断各市场主体的行为是否具有统一性与一致性，即各市场主体之间不存在实质性竞争，若想证明这一层次需各市场主体之间存在特定的联系，这种联系应以结构性联系和经济联系为主要表现形式；第二个层次在于以整体考虑的各个经营者在相关市场上所受的竞争约束。

如前所述，我国执法机构亦对共同市场支配地位行为的规制做出了有益的探索。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（“《暂行规定》”）中也提出了认定共同市场支配地位的相关因素，包括市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等。但无论是从欧盟经验或从我国现有案例来看，在判断分析是否多个经营者具有共同市场支配地位的一般性要件应表述为：是否存在使经营者具有共同市场支配地位的市场基础，这一基础可表现为经营者之间的结构性、经济性联系，亦可表现为经营者之间的合意或对合意的推定。有据于此，无论是《暂行规定》中规定的市场结构、相关市场透明度、产品同质化程度、行为一致性等因素，亦或是案件中涉及的交叉持股、实质性控制等具体情形，均应认为属于环境证据而仅具备辅助性质认定的增量意义，其意义在于证明经营者之间存在结构性、经济性联系或证明经营者之间存在合意或推定其存在合意，由此不应直接作为单独的认定要件来使用。

（三）

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医药企业之合规启示

由于共同市场支配地位风险多存于寡头垄断市场，医药行业则普遍具备此特征，因此企业更应在内部合规中关注共同市场支配地位所带来的风险。从案例中剖析共同市场支配地位的外在表现来看，市场主体的一致性行为是最突出的外在表现形式，往往会成为引发执法机构关注的扳机，因此企业需在自身行为层面予以关注。

此外，医药企业内部合规中应对企业间特殊关系，具有更高的警惕性，即关注企业间特殊关系是否实质性的削弱了市场竞争，具体如下所述：（1）生产商与进口商之间的关系，由于医药领域准入通常需要有关政府部门的批准，因此准入资质一般是有限且数量较少的。且进口产品与国内生产产品通常会因具有替代性而被归入同一相关市场，以扑尔敏案件为例，当生产商与进口商之间具有股权关系或实质控制权关系将更具反垄断风险；（2）生产商与经销商之间的关系，由于市场主体数量的有限性，医药领域上下游企业之间通常会具有长久且稳定的关系，当上游企业出现使用同一下游企业作为独家经销商的情形时，企业将会具有更高的反垄断风险；（3）经销商之间的关系，尽管医药领域案件多数涉及生产商，但随着上游供应市场的寡头市场格局的固定，下游经销环节亦容易形成寡头垄断的格局，葡萄糖酸钙案件就仅关注下游经销企业的共同市场滥用行为并进行处罚。基于目前司法实践，当存在应具有竞争关系的企业存在人员任职交叉、业务经营决策受控、财务关系密切等因素时，企业需更关注自身反垄断风险。

■ 结 语

综上所述，鉴于医药领域的行业特殊性以及其与民生息息相关的特点，医药企业无论是在与竞争者之间的横向信息交换中，或是其所采取的纵向限制行为，多个医药企业潜在的滥用共同市场支配地位行为，均会引发反垄断执法机构的重点关注。为保障企业正常经营活动不受损害，以及出于对执法机构相关行为审查标准的可预期性，医药企业在其内部合规中均应对前述风险予以警惕，以进一步增强企业经营决策的反垄断合规性。

[注]

[1] 参见上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书。

[2] 参见最高人民法院（2018）最高法行申4675号行政裁定书。

[3] 参见最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。

[4] 参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2016]8号。

[5] 《欧盟纵向限制指南》中将纵向非价格限制行为分为以下9种：（1）单一品牌；（2）排他性分销；（3）排他性客户划分；（4）选择性分销；（5）特许经营；（6）排他性供应；（7）进场费；（8）品类管理协议；（9）搭售。

[6] 参见国家市场监督管理总局，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十三条：认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外，还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。

[7] 参见国家市场监督管理总局国市监处〔2020〕8号行政处罚决定书。

[8] 参见国家市场监督管理总局国市监处〔2018〕21、22号行政处罚决定书。

[9] 参见国家发展和改?委员会?政处罚决定书〔2017〕1、2号。

[10] Florida Cement and Concrete Antitrust Litigation, In re, 746 F. Supp. 2d 1291 (S.D. Fla. 2010).

[11] 寡头依赖（Oligopolistic Interdependence）是指寡头垄断者虽均为独立竞争者，但由于其行为的高度一致性，故可以认为寡头垄断者之间的竞争状态消失。而其中某一寡头垄断者为提高自身利润所做出的行为需依赖于其他寡头垄断者做出一致性的行为，因此该情形下会存在多次博弈。

[12] 参见理查德·A·波斯纳：孙秋宁译，《反托拉斯法》，第81-92页。

[13] 参见 Case T-342/99，Airtours plc v. Commission of the European Communities，2002 E.C.R. II-2585，第 62段。