陕西浩公律师事务所 民商事研究院
文章/刘思宇
一、基本案情高洪勇诉称：2016年11月25日，其与徐焱签订三份股权转让协议，第三份股份转让协议中约定徐焱于2018年1月底前受让600万股，支付高洪勇440万元等。徐焱至今未依约支付股权转让款440万元及利息26.4万元，故请求原审法院判令：1.徐焱向高洪勇支付股份转让款440万元及利息26.4万元；2.徐焱以880万元为基数按照每日万分之五的标准自2018年2月1日起计算迟延履行金至判决确定给付之日等。
徐焱辩称：该交易是非法场外交易，不受法律保护，故签订的合同无效。高洪勇出售股权时，股票处于禁售期内，根据规定不允许转让。利息、迟延金没有法律依据。
法院经审理查明，2015年10月13日，高洪勇（甲方）与慧升公司（乙方）签订投资协议和补充协议约定：一、乙方的股权锁定：1.自本次增资入股实施完成之日（乙方在股交中心被登记为公司股东之日）起两年内不向第三方（甲方或甲方指定的第三方除外）转让其在慧升公司的股权……。
高洪勇（甲方）与徐焱（慧升公司控股股东，乙方）、慧升公司（丙方）签订股份转让协议（未载明签订时间），内容如下：甲方决定作出妥协让步，退出丙方，转让甲方所持有的丙方全部股份。三、达成如下协议：1.甲方向乙方转让其持有丙方的全部1440万股中的1200万股，甲方不再参与丙方和江苏华桠的所有经营管理工作和不再担任丙方的任何职务。2.（2）2018年1月底前，乙方受让甲方600万股，支付甲方440万元。2018年12月底之前，乙方受让甲方600万股，支付440万元。在挂牌报价和交割过程中，甲方配合乙方做好交易工作。（3）甲方与乙方、丙方之间的借款和辞职（董事、高管、监事）手续，由甲方本人与乙方按整体转让时间进度要求办理。3.甲方股份转让交割事项，乙方应根据丙方公司章程和股交中心的规定，在规定的期限内，及时做好符合公司法和丙方公司章程规定的工作及相关的股份转让的法律文件。甲方积极配合乙方，完成转让交割和变更登记。六、为保证甲方的实际利益不受损失，乙方承诺：自本协议签订之日起，至支付完所有转让款项前，乙方按实际支付的期限，以5%的年利率，支付甲方利息等。
2017年6月22日，慧升公司董事会发布董事辞职公告，载明董事会近日收到董事高洪勇书面辞职报告。
2017年7月17日，慧升公司董事会发布公告，称辞职董事高洪勇所持股份限售的申请已获审核通过，并在股交中心办理了股份限售登记事宜。
二审法院另查明，慧升公司系非上市股份有限公司。慧升公司章程第一百一十四条规定，董事未出席董事会会议，亦未委托代表出席的，视为放弃在该次会议上的投票权。
2017年1月18日、2月7日、4月27日、5月18日慧升公司召开了四次董事会会议，高洪勇均未出席该四次董事会会议，第三次和第四次董事会会议也未向股东大会提出撤换高洪勇的建议。
二、裁判结果南京市玄武区人民法院于2019年2月19日作出（2018）苏0102民初2266号民事判决：一、徐焱应于判决发生法律效力之日起十日内向高洪勇给付股份转让款440万元及利息260986元；二、徐焱应自2018年2月1日起以440万元为基数按照每日万分之五的标准支付违约金至款项实际付清之日；三、驳回高洪勇的其他诉讼请求。一审案件受理费45611元、保全费5000元，合计50611元，由徐焱负担。
徐焱不服原审判决，提起上诉。南京市中级人民法院于2019年8月7日判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45611元，由徐焱负担。
三、案例评析（1）、当事人在上海股权托管交易中心作出成交确认委托前签订股份转让协议是否属于 “场外交易”
为规范挂牌公司股份的转让行为，保护投资者合法权益，部分地方政府出台相关规范性文件并设立了非上市股份有限公司交易平台，非上市股份有限公司股份转让事宜多由各地方自行规范。上海股权托管交易中心（以下简称股交中心）系经政府批准的合法机构。
慧升公司系非上市股份有限公司，案涉股份转让协议约定股份转让交割事项应根据慧升公司章程和股交中心的规定进行。而《股交中心非上市股份有限公司转让业务暂行管理办法》《股交中心挂牌公司股份转让规则》《股交中心股份转让系统业务规则》不属于法律、行政法规范畴，且明确规定股交中心可接受意向委托、定价委托和成交确认委托，其中成交确认委托是指买卖双方达成成交协议，或投资者拟与定价委托成交，委托代理买卖机构以指定价格和数量与指定对手方确认成交的指令，成交确认委托应注明买卖方向、成交价格、成交数量、约定号等内容。据此规定，在向股交中心作出成交确认委托前，买卖双方当事人应就买卖方向、价格、数量等协商一致并达成成交协议。易言之，股东变更登记应在股交中心办理，买卖双方应在向股交中心作出成交确认委托前签订股份转让协议，即双方当事人签订股份转让协议是股交中心作出成交确认委托的前提和基础，但并无股份转让协议签订场所必须限定在股交中心的强制性规定。双方当事人未通过股交中心私下签署股份转让协议并不属于非法场外交易，更谈不上违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效。
（2）、当事人在禁售期内协议约定禁售期外进行股份变更是否违反禁售期规定
法理上，股份的自由转让是股份公司内在的本质的要求，但为了维护股份公司的稳定和社会交易的安全，该转让应有一定限制，包括场所、时间、对象、方式等。针对时间限制。《中华人民共和国公司法》第一百四十一条规定，公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。股份转让行为实质由两种行为构成，一是股份转让的债权行为，二是股份转让的权利变动行为。双方当事人协商达成股份转让的合意，此系债权行为，该债权行为经合同成立即生效，股份转让的权利变动行为系物权行为，该行为应依法履行相应的手续方能发生物权变动效力。法律所禁止的转让股份应是对股份变动行为的禁止，并未禁止在禁售期内为禁售期外的股份转让签订合同。
本案中，补充协议载明新增股份自增资入股实施完成之日起两年内不得转让。慧升公司定向增资结果报告书载明定向增资的股份已于2015年12月27日在股交中心进行股份登记，本次新增股份自股份登记之日起两年内不得解禁、不得转让。即2017年12月27日之前，案涉股份不得解禁和转让。虽然股份转让协议签订时间在限售期内，但双方当事人并未在禁售期内变更或交割股份，相反，双方协商一致通过案涉股份转让协议约定，2018年1月底前徐焱受让高洪勇600万股、支付高洪勇440万元；股份转让交割事项，根据慧升公司章程及股交中心规定，做好符合法律及公司章程规定的工作及相关减资的法律文件等。表明双方当事人自愿遵守禁售期内暂不进行股份变动的规定，通过附期限的方式将股份变动的时间排除在禁售期外。上述约定不违反法律、行政法规的禁止性规定。
有关受让对象即转让股份的买受人的限制。实务中多以公司章程的形式作出规定。其立法初衷是为了保障其他股东的权益不因转让人的变化而受到不利的影响，进而保障公司的正常运营。本案中，补充协议明确约定自本次增资入股实施完成之日起两年内不向第三方（慧升公司或其指定的第三方除外）转让其在慧升公司的股份。可见，补充协议还约定了两年禁售期的除外情形，即转让对象如为慧升公司或其指定的第三方，则不受两年禁售期的限制。慧升公司系本案所争议股份转让协议、补充协议的合同一方主体，亦在投资协议上盖章确认，全程参与了高洪勇投资入股以及与徐焱之间股份转让的全过程，并无证据证明慧升公司曾对此提出异议，相反，以实际行为认可徐焱为其指定的第三方受让高洪勇名下股份。
（3）、关于低于法定人数的董事辞职效力认定和责任承担问题
关于公司董事是否享有任意辞职的权利。公司与董事之间实为委托关系，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同，则合同双方均有任意解除权，即公司可以随时解除董事职务，无论任期是否届满，董事也可以随时辞职。董事辞职，也就是解除与公司之间的委托合同关系。董事随时可以辞职，并在合理期间内生效。我国合同法中明确规定了委托人因解除合同给受托人造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。同理，董事无因辞职给公司造成损失的，亦应赔偿相应损失。
公司法第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”慧升公司章程也有一致约定。据上述法律规定，董事在任期内可以辞职，但是由于董事会应当具备法定人数，如其辞职后公司董事人数不低于法定人数，不影响公司董事会的正常运作，董事的辞职应当立即生效；如果董事辞职导致董事会人数低于法定人数，原董事仍应当履行董事职责直至公司补选董事到任。本院认为，原董事履职至公司改选董事就任前是对董事辞职的限制，但该种限制应有一定限度，即公司应在合理期限内补选董事，如果公司怠于履行补选义务，将加重辞职董事的义务，公司应承担不利后果。本案中，高洪勇已按照约定及时提出书面辞职报告并办理股份限售登记，并未怠于履行董事的辞职手续，慧升公司于2017年6月22日发布的公告亦确认高洪勇辞职后未对慧升公司日常经营活动产生任何不利影响，而徐焱却未按合同约定履行相应行为，故非因高洪勇原因产生的股份限售及解禁风险不应由其承担，相反应由徐焱自行承担。慧升公司董事会对高洪勇是否履行董事职责持漠视和放任态度，怠于补选董事，不利后果应由其自行承担。高洪勇的表决权已实际被剥夺，其请求辞去董事一职后，已无另行赋予慧升公司合理期间改选董事的必要，高洪勇辞去董事一职自2017年6月22日即生效。
（4）、成交确认申报可撤销权是否涵盖可任意解除转让协议问题
《股交中心非上市股份有限公司转让业务暂行管理办法》规定，意向委托、定价委托和成交确认委托均可撤销，但已经股份转让系统确认成交的委托不得撤销或变更。据此，成交确认委托的可撤销权是指在股交中心股份转让系统确认委托成交前，当事人均有权撤销成交确认委托指令，并非赋予转让方和受让方任意解除股份转让协议的权利。案涉股份转让协议约定禁售期外办理股份变更登记，并非对成交确认申报可撤销权的限制和否定，亦不构成对交易价格的限制。
