走出去智库（CGGT）观察
欧盟《外国补贴条例》（FSR）自2023年生效以来，欧委会根据该《条例》先后针对中国企业发起5起反补贴调查，引发诸多争议。
走出去智库（CGGT)观察到，欧委会在实施《外国补贴条例》的过程中对“外国财政资助”的定义过于宽泛且未详尽，缺乏相关澄清，导致调查过程极易出现不公正情况。此外，透明度严重不足的问题也备受关注，这种可能只对中国公司采取歧视性的做法，严重扭曲了公平竞争环境。欧盟中国商会等组织多次敦促欧盟提高透明度，确保中国企业的权利得到充分保障，以维护中国企业在欧盟市场的合法权益和公平竞争环境。
中企如何应对欧委会的反补贴调查？今天，走出去智库（CGGT）刊发霍金路伟国际律师事务所Michel Struys、May Lyn Yuen和Adrian Emch的文章，供关注欧盟反补贴调查的读者参阅。
要点
1、欧盟委员会的首要执法目标是中国企业。这背后的主要原因包括：西方经济体与世界其他国家之间的地缘政治形势、欧盟部分工业部门在全球化竞争中的脆弱性，以及欧盟大选的临近。其中，欧盟大选可能是最重要的原因。
2、“法治”是欧盟的基本法律原则之一，所以欧盟委员会的执法和政策不能无视欧盟运作的基本法律原则(例如法律确定性和非歧视性)。
3、在法律层面，只有迫使欧盟委员会、欧盟议会和欧盟理事会在欧盟法庭上为其行为的合法性进行辩护，才能最终引入欧盟《外国补贴条例》立法和执法是否真正符合欧盟的法治原则这一根本问题的讨论和判定。
正文
霍金路伟国际律师事务所
欧盟《外国补贴条例》于2023 年 7 月 12 日正式生效。该条例赋予欧盟委员会在政府采购、并购交易和“依职权”主动发起的调查中审查外国财政资助的权力。具体而言，欧盟有权审查由非欧盟国家政府/公共机构向企业直接或间接提供的、可能扭曲欧盟内部市场竞争的、构成 “补贴” 的特定财政资助。
尽管在《外国补贴条例》制定初期舆论的关注点集中在外国补贴申报制度带来的行政负担，但是目前看来，这一新监管工具的威力要大得多。自 2024 年初以来，欧盟委员会的执法活动已表明其高度重视《外国补贴条例》执法，并将积极利用这一新的职权。
正如人们所预料的那样，欧盟委员会的首要执法目标是中国企业。这背后的主要原因包括：西方经济体与世界其他国家之间的地缘政治形势、欧盟部分工业部门在全球化竞争中的脆弱性，以及欧盟大选的临近。其中，欧盟大选可能是最重要的原因：鉴于现任欧盟委员会增长总司（负责工业和内部市场）委员Thierry Breton、欧盟竞争总司委员Margrethe Vestager和欧盟委员会主席Ursula Von Der Leyen之间存在内部竞争，其《外国补贴条例》相关执法活动可能对欧盟大选后新一届欧盟委员会成员的任命产生重要影响，进而影响欧盟委员会的内外政策目标。
值得注意的是，“法治”是欧盟的基本法律原则之一，所以欧盟委员会的执法和政策不能无视欧盟运作的基本法律原则。在这方面，欧盟委员会根据《外国补贴条例》的执法行动以及该条例本身似乎存在一些法律上的缺陷。根据欧盟法律，这些法律缺陷可以根据欧盟基本法律原则被质疑。也就是说，欧盟委员会不能在试图利用《外国补贴条例》“教育”非西方国家时，无视欧盟内部法律秩序的基本原则。
本文的目的并非分析《外国补贴条例》本身以及欧盟委员会相关执法行动中的各个具体法律瑕疵，而是希望强调以下几个关于 该条例法律规定和相关执法的“合法性”的重要问题。
第一，欧盟委员会似乎倾向于将《外国补贴条例》追溯适用于该条例生效前几年非欧盟国家政府/公共机构所发放的可能构成外国补贴的财政资助。[1]虽然这一规定显然出于经济和政治考虑，但这种溯及既往的效力在法律确定性和非歧视性方面（即欧盟法律的两项基本法律原则）都存在重大合法性问题。一方面，很难解释企业为何会因其在 《外国补贴条例》生效之前获得的补贴而受到制裁。另一方面，很难解释的是，如果《外国补贴条例》的立法目的是为了解决对欧盟成员国提供国家援助的欧盟法律限制与非欧盟国家允许提供大量国家援助之间的不平衡，从而创造一个公平的竞争环境，为什么后者在法律和执法上受到比前者更为严格的对待。这些问题非常重要，因为将《外国补贴条例》的适用范围限制在其生效日之后实施的外国补贴将大大缩小其适用范围，从而减弱欧盟委员会针对中国企业的执法力度。
第二，《外国补贴条例》赋予了欧盟委员会非常广泛的主动调查权，尤其是进行现场检查（即“突袭检查”）的权力。该权力在欧盟法律层面也是值得商榷的，原因在于：欧盟委员会对欧盟成员国提供的国家援助的调查权并不包括进行现场突袭检查以获取信息的权力。在调查欧盟成员国发放的国家援助时，欧盟委员会只可以向各相关方提出问题。如果各相关方不作答复或提供不完整或误导性的信息，则可以处以罚款；如果相关各方或成员国未能提供所要求的信息，欧盟委员会可以根据其所掌握的信息做出决定。这方面与《外国补贴条例》中的权限是一样的。因此，一个值得质疑的问题是，为什么《外国补贴条例》赋予欧盟委员会额外的“突袭检查”权力。特别是，“突袭检查”可能引发的舆论效应很有可能向被调查企业的欧盟公共和私人商业合作方释放负面信号，即与被列为“突袭检查”目标的中国企业进行的任何商业交易最终都可能存在问题。因此，这一执法行为不仅有违反欧盟法下的非歧视性原则和相称性原则的风险，而且还可能侵犯了中国企业在欧盟正常开展业务的权利 （这是一项受到《欧盟基本权利宪章》保障的权利）。
尽管《外国补贴条例》明确允许欧盟委员会调查该法律生效之前提供的财政资助，并且包括了进行突袭检查的可能性，但有观点认为基于位阶更高的欧盟基本法律原则，欧盟委员会在执法中不应依据这些《外国补贴条例》中具有歧视性的条款。
第三，《外国补贴条例》中关于欧盟委员会基于“对相关政策目标，特别是欧盟政策目标，产生积极影响”而 “可接受”的国家援助的界定也非常模糊。该标准规定的条件与《欧洲联盟条约》及其实施法案规定的欧盟成员国可提供的国家援助的条件差异较大。这也使得中国企业很难确定它们是否有权在欧盟开展业务，有违反法律确定性原则的风险。
此外，欧盟委员会似乎对中国企业进行了“钓鱼执法”行动，该行为本身的合法性也非常值得质疑。同时，在实践中，欧盟委员会似乎并不关心西方竞争者收到的外国财政资助（国家补贴）。
即使中国政府未来可能会在某一时间点通过贸易反制措施对欧盟的外国补贴条例执法做出反应，也难以对《外国补贴条例》的“合法性”问题进行正面反击。因此，在法律层面，只有迫使欧盟委员会、欧盟议会和欧盟理事会在欧盟法庭上为其行为的合法性进行辩护，才能最终引入欧盟《外国补贴条例》立法和执法是否真正符合欧盟的法治原则这一根本问题的讨论和判定。[2]因此，我们建议中国企业就《外国补贴条例》执法采取强硬立场，而不是一味退让。如果继续退让，欧盟委员会很可能会继续紧追不放，并最终对中国经济产生重大不利影响。
尽管关于《外国补贴条例》和欧盟委员会的相关执法行动还有很多其他需要讨论之处，但是根据上述分析可以看出，《外国补贴条例》造成了一定程度的法律不确定性，阻碍了中国企业在欧盟市场上的竞争，并在欧盟法律秩序中引发了严重的法律问题。
因此，在欧盟运营或者即将进入欧盟市场的中国企业需要密切关注欧盟委员会的《外国补贴条例》执法行动。欧盟委员会的相关执法活动和政策方向强烈体现出其对于保护欧盟公平竞争市场的坚定决心。目前没有任何迹象表明欧盟委员会未来将会放慢其《外国补贴条例》执法。因此，中国企业需要对其在欧洲的投资进行慎重的考虑，审慎评估《外国补贴条例》可能带来的风险以及如何进行战略应对，例如通过优化其治理结构和贸易流动结构等方式降低相关风险。
注释：
1.根据《外国补贴条例》中的并购申报和欧盟政府采购申报制度，欧盟委员会在评估外国补贴对欧盟内部市场的扭曲效果时，可以审查并购协议签署之日起前三年内（在并购申报中）以及提交欧盟政府采购申报之日起前三年内（在政府采购申报中）发放的外国补贴。 然而，在依职权调查中，欧盟委员会可以审查 2023 年 7 月 12 日（即《外国补贴条例》的生效日）之前五年内发放的外国补贴，前提是该外国补贴导致的欧盟市场的扭曲发生在 2023 年 7 月 12 日之后。此外，自外国补贴发放之日起 10 年内欧盟委员会均有权要求被调查公司做出救济承诺或者纠正措施。
2.需要注意到的是，欧盟法院是独立于欧盟委员会、欧盟议会和欧盟理事会的机构。欧盟法院不仅可以撤销欧盟委员会的决定，还可以就欧盟一般法律（如《外国补贴条例》）的有效性做出判决。
