《企业破产法》应予重构, 防范对优质资产的围猎

——北京大状有约法律咨询有限公司、上海集利法律咨询有限公司全球破产法研究中心

法学博士 知名律师 吴亚平 主笔

回顾我们律师团队十几年来代理企业实控人向法院申请破产和解、破产重整,以保护企业优质资产被围猎的教训与经验,我们提出以下几个核心观点以助益于我国及全球破产法的立法。

通观全球主要国家的破产法立法例,基本没有哪个国家破产法明确规定了防范优质资产被围猎的制度。但围猎资产的故事一直上演,给破产企业股东造成了无法抵抗的伤害。

一、企业优质资产犹如羔羊,猎人无处不在。

为何说企业优质资产犹如羔羊?因为当企业经营陷入困境时,无论它曾经多么庞大或强悍,有多少上下游伙伴,没有人愿意伸出援手,这导致它立刻会掉进孤立无援的市场深渊中。同时,来自供应商、金融机构、员工、房东、政府机构等各方面的诉讼绳索,将会大量增加,导致企业固定资产或流动资产被查封,账号被冻结,上游不愿意供货,下游无法收回货款,中间层次人心不稳,企业流动性立即停止,犹如大动脉被切割,失血性死亡正在逐渐临近。

企业优质资产,主要包括:被低估的土地厂房、商标、许可证等特许证书、渠道资源、优质供应链、客户资源、人才资源、专利或商业秘密、经营诀窍、产品配方、等等。这些资产因为困境而无法展现其市场公允价值。

为何说猎人无处不在?第一梯队猎人:伤你最深的人往往是你最亲近的人。由于企业供应商、客户、横向合作伙伴,对企业所处的行业、资产相较其他人更为熟悉,这些人,往往借用第三人名义来围猎。第二梯队猎人:竞争对手、有纵向整合需求的企业。第三梯队猎人:各类特殊资产公司。第四梯队猎人:破产管理人、法律界人士等。第五梯队猎人:跨界企业。第六梯队猎人:剩余的购买者。

任何一个诉讼案件都是一部短剧,而破产案件则更是一部连续剧,充分认识剧情与角色扮演,知道谁是导演,了解潜规则与阳规则,掌握剧透,则是丛林世界的生存前提。

二、企业如何充分利用现有《企业破产法》及《公司法》等规定,打好资产保卫战。

1、识势

如何识势?任何一个破产社群,都有金字塔结构,围绕同一个低买目标结成利益共同体的小团体,则是势。这个人不一定是某个固定的人,需要从信息分析中进行识别,有时候,它藏得很深,需要在剧情展开中才能有效识别。积极推动拍卖的,报名竞买的,往往是白手套,但它却是一个重要线索。破产管理人与评估机构是第一线索。孙子兵法云:知己知彼,百战不殆。

2、破势

破产社群中,首先要用好现有的法律武器来破除势力的围堵。主要体现在:

第一、积极主动申请破产和解、破产重整。实践中,这两个程序均需要积极主动寻找战略投资者,银行贷款、保理公司、融资租赁公司、信托公司等各类型的机构,均需要全面联系与洽谈。人品正的供应商、客户、竞争者、同行业的上市公司并购也是潜在的联系对象。委托专业破产律师制作有效的和解或重整草案,以更有效的说服债权人。

第二、积极主动延长评估拍卖清算的时间,掌握每一个程序的节点并用尽每一个合法程序。

第三、联合债权人力量,以债权人名义举报投诉,因为资产低卖的后果同时也损害了债权人利益。敌人的敌人就是朋友。

第四、根据《公司法》中的股东权利规定,依法行使并充分用尽股东权利。必要时,委托律师提起公司类诉讼。

第五、盯紧评估公司与评估报告,深入分析其与破产管理人、竞买人等的关联关系,防范利益输送。

第六、对资产进行主动分类与重估,进行深入的法律分析,充分利用其可能存在的空间与缺陷。

第七、通过各种渠道将资产信息最广泛的予以扩散,吸引更多的竞买者加入,必要时委派代言人加入竞买,破坏围猎者的价格底线与资金计划。

第八、收集一切违法违规的行为信息,进行举报投诉。必要时,调查利益结盟与输送的信息。

三、《企业破产法》应予重构,防范不法围猎行为。

1、赋予破产企业股东更为明确具体的破产和解与重整的权利束。

我们国家《企业破产法》对于破产和解与重整规定的多是程序性内容,对于破产企业股东在这两个程序中具体享有哪些程序与实体权利,几乎完全没有规定,我们认为这是一个巨大的漏洞,它会导致破产管理人的权力不受约束,破产企业股东权利被完全剥夺。例如,实践中,破产方案往往是由破产管理人与企业股东商量后共同提出,但在二者存在矛盾时,应采纳哪个人的意见?破产法没有规定。我们认为,此时应优先采纳破产企业股东的意见。因为,破产法虽然规定了破产管理人接管破产企业,但并没有否定破产企业在法律上仍是一个独立的主体,它在间接层面上仍是股东的,股东有剩余财产索取权。这个权利就是其参与破产重整与和解的实体权利的依据。

2、赋予破产企业股东监督与起诉破产管理人、评估机构、拍卖机构、债权人、法院等破产社群的权利。

破产企业与股东之间的法律关系并不能因为破产程序而切断,股东权利更不能被破产法否定,破产法是公司法的特别法,只要破产法没有明确否定股东权利,就应当允许破产程序中股东权利能够被主张,例如知情权。实践中,破产管理人接管破产企业后,往往对股东封闭信息,甚至不让股东进入企业,这显然严重侵犯了股东权利,有围猎重大嫌疑。

除了公司法权利外,在破产法中应明确规定股东的新权利,例如:要求破产管理人配合邀请潜在投资人的权利、要求将寻找投资人的第三方机构(按照地域分布至少三家)作为破产管理人的辅助机构并将费用列为破产费用的权利、收取评估报告的权利、对评估报告的异议权与起诉权、要求评估机构公布其关联人信息的权利、对拍卖信息的异议权、对拍卖信息进行散布的权利、带领潜在购买人进入企业查看资产的权利、派驻至少二名保安在现场监管资产的权利、要求整体或分割等最优拍卖的选择权、拍卖方案的异议与优先权、拍卖时机的异议权、等等。

综上,企业破产法随着企业破产的外部大环境变化而不断进化,新的制度与新的权利必然会产生,重构而防范不法围猎,是净化资产市场并匡正破产法的重要举措。