证券市场已经进入民行交叉，行刑共治时代，在民事、行政、刑事责任的立体追责体系覆盖下，每一个参与证券市场活动的单位和个人都需要准确把握定位，严守底线。本文以信息披露义务人为原点，进行责任主体的梳理和总结。
作者丨赵之涵 刘新辉 赵志成
上篇回顾
上篇文章，明确了与归责原则相匹配的四类虚假陈述责任主体，在证券侵权的民事责任领域，我国已经形成了类型化、多层次责任主体，并形成了较为明确的对应归责原则。
下篇将民事责任主体类型进行梳理，并相应展开了刑事责任的主体认定问题分析。
一、民事责任领域形成类型化、多层次责任体系
在证券侵权的民事责任领域，我国已经形成了类型化、多层次责任主体，并形成了较为明确的对应归责原则。按照下图中的颜色确定的归责原则：
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二、刑事方面，违规披露、不披露重要信息罪责任主体不断扩张，需兼顾信息披露义务人的形式认定和责任主体的实质判断
资本市场财务造假行为，主要通过信息违规披露的方式表现出来。信息披露违法行为破坏了市场效率，损害了市场的完整性，扰乱了金融市场秩序，造成了巨大的社会成本。
因此，对于不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为，刑法规定了不同的罪名和相应刑罚。
其中，违规披露、不披露重要信息罪是规制资本市场主体信息披露行为的主要罪名，重点保护信息披露制度和金融信用的法益。而该罪名本身的先后修正，充分反映了责任主体外延的不断扩张。既可以看出，信息披露义务人范围与《证券法》等前置法规范的修正相统一，另一方面，责任主体认定离不开更严监管态势、刑事法共同犯罪理论的总领指导。
（一）与前置法相统一：从上市公司到公司、企业的横向扩张
早在1995年2月全国人大常委会通过的单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中就规定了信息披露违法行为的刑事处罚；[1]随后，1997年颁布实施的刑法中，第161条明确规定了提供虚假财会报告罪[2]，对资本市场中信息违规申报或违规不披露的严重行为予以刑事处置。但是，该条在实践中存在诸多问题，如：①实际上将主体只限于上市公司，主体范围太窄；②根据《证券法》的规定，应当披露的信息除财务会计报告外，还有招股说明书、债券募集办法、上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他信息披露资料，披露信息的内容、种类不完整；③上市公司信息披露的主要问题不在于是否披露，而在于所披露信息的真实程度、是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等等。
有鉴于此，2006年《刑法修正案（六）》及2007年最高法、最高检《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，在将罪名修改为违规披露、不披露重要信息罪时，对犯罪主体范围进行了横向扩张。即将本罪的犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，包括依据我国《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规、规章规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司，公司、企业债券上市交易的公司、企业，银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。[3]而根据2022年9月8日最高法、最高检、公安部、证监会印发的《关于印发依法从严打击证券犯罪典型案例的通知》之“郭某军等人违规披露、不披露重要信息案”案例，其他信息披露义务人“还包括进行收购、重大资产重组、再融资、重大交易的有关各方以及破产管理人等”，从而在具体责任人员种类、范围上，与《上市公司信息披露管理办法》（2021年）第62条等前置法所明确规定的“信息披露义务人”种类、范围相衔接。
（二）与更严监管相契合：从单位犯罪主体到一般犯罪主体的纵深扩张
随着我国金融市场的发展完善及外在挑战的不断增加，为了进一步防范金融风险、维护金融秩序和保护投资者利益，信息披露从严监管成为主旋律。2021年《刑法修正案（十一）》，对本条罪名作了进一步修改[4]，不仅提高了最高法定刑，增加了量刑档次、调增了罚金刑限额规定，而且进一步明确了控股股东、实际控制人在信息披露违法中的刑事责任，从而打破了本罪单独行为主体以往只能由“单位”构成、而不能单独由自然人主体构成的局面，实现了犯罪主体的纵深扩张。
一方面，直接明确对公司控股股东、实际控制人刑事责任的追究。从以往案件看，控股股东、实际控制人这两类人员通常在上市公司违规披露中发挥主要作用，并且一般都是犯罪行为最直接的受益者。实践中，也出现了控股股东、实际控制人控制公司印章和信息披露渠道，绕开股东大会、董事会等法定机构，直接以公司名义实施披露虚假信息的情形。但是，鉴于2006年修订时本罪名仍将主体限于“公司、企业”等单位主体，并未明确公司控股股东单独实施违规信息披露行为的可指控性，直接将公司控股股东或单独自然人个体作为本罪的直接追诉主体存在争议（但不排除相关董事、监事、高级管理人员等因被认定属于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”而成为担责主体），需借助于共同犯罪理论的支持和依赖于“主管人员和其他责任人员”的认定，难免缺乏直接性和明确性。
《刑法修正案（十一）》的修正，则扫除了上述障碍和法律模糊性。对此，权威意见认为，刑法对于控股股东、实际控制人刑事责任的规定应当理解为注意规定，因为，根据刑法总则中关于共犯的规定，《刑法修正案（十一）》生效前对这两类人员也可依法处理，修法的意义在于提示、强调办案人员高度关注依法追究控股股东、实际控制人实施相关行为的刑事责任。[5]而关于控股股东、实际控制人的认定，需遵从我国《公司法》、《股票上市规则》、《<首次公开发行股票并上市管理办法>第12条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》[6]等前置法或相关意见，结合关联性高、指向性高的证人证言和行为人供述与辩解，予以全面分析和综合判断。
另一方面，对公司控股股东、实际控制人为单位形式的追责对象实行双罚穿透。由于上市公司等负有信息披露义务的公司、企业所涉利益群体多元，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对依法负有信息披露义务的公司、企业，只追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。但是，为加大对控股股东、实际控制人等“关键少数”的惩治力度，《刑法修正案（十一）》增加规定，依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人是单位的，既追究该单位的刑事责任，也追究该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，加强对控股单位的刑事责任的穿透性。
（三）与刑事基本理论相适应：从不作为、共同犯罪理论推演出的责任主体无限定扩张
违规披露、不披露重要信息的行为，究系作为还是不作为? 对此，学界和实务部门意见并不统一。如果将“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”看作积极作为，那么“应当披露的其他重要信息不按照规定披露”则可以视为消极不作为。
就前者而言，根据董某等提供虚假财会报告案（《刑事审判参考》指导案例第285号），本罪责任主体的内涵是需对提供虚假财会报告罪承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，外延则既包括对公司财务会计报告的真实性、可靠性负有直接责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事，同时还包括直接参与虚假财务会计报告制作的工作人员。根据共同犯罪理论，凡是参与制作虚假报告的以及为直接编制虚假报告人员提供虚假凭证资料的人员均应视为相关责任人员；其次，是否属于需要追究刑事责任的直接责任人员，取决于该人员在犯罪中的地位和作用，而非是否具有财会人员的身份。[7]比如，在“ZYD违规披露案”中，参与财务造假的，除时任公司副董事长、总经理的任某和公司副总经理、财务总监林某以外，还有厦门子公司及其相关责任人员。[8]即具有共同提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告的犯罪故意、全部或部分参与提供、制作、隐瞒等行为，或者实施组织、指使、教唆等的行为人，均具备成为违规披露、不披露重要信息罪的责任主体能力，并不限定于公司、企业的董监高人员。这也意味着，对制假瞒报不知情、仅因工作过失致使违规披露重要信息的，不予追责。[9]
至于依法负有披露信息义务的公司与承担审计、会计等职责的审计师事务所、会计师事务所等中介机构合谋，由公司故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，同时由审计师事务所、会计师事务所等出具虚假的审计报告、会计报告等，应如何对出具虚假审计报告、会计报告的事务所或人员进行定罪处罚的问题。最高法参考案例认为，尽管两者存在共同实施犯罪的故意，对于后者仍需按提供虚假证明文件罪处理[10]，既可以在刑法上得到充分、相应的评价，无需按共同犯罪处理，也可以专门罪名压实“看门人”的责任。
就后者而言，在公司、企业及其控股股东、实际控制人等根据《证券法》、《公司法》、《上市公司重大资产重组管理办法》等法规负有披露重要信息法定义务，具有履行能力而不披露、不真实披露、不全面披露、不及时披露时，属于以不作为的方式违规不披露重要信息。在此逻辑链条和个案事实环节中，不仅具有相应重要信息披露义务的主体能够成为本罪的责任主体，对信息披露义务主体具有监督、管理和阻止等义务的主体，或者对相关信息真实性、完整性、准确性、及时性、公平性承担主要责任的主体，则可能基于知道或者应当知道义务主体不披露的概括故意，在缺乏及时有效监督、管理和阻止行为的情况下，被认定为纵容放任的故意犯罪行为，从而进一步导致责任主体的扩张。对于此类案件的主观认定，则需要结合行为人的职务、职务管辖范围以及履职过程中所涉事项等与违规披露之间的关联性来判断。[11]比如，如果行为人是直接主管人员，只要所涉事项属于行为人职责管辖范围，且行为人经手过相关事项，或有其他证据证明行为人知道造假等相关事项，就可以认定行为人具有犯罪故意。如果行为人只是其他直接责任人员，则要求行为人直接参与了造假行为，否则，不能以属于职责范围为由认定其具有犯罪故意。因为不负有主管责任的其他直接责任人员并不决定违规披露信息行为的发生，如果不履职，只是违反公司内部管理的行为，不宜认定其具有犯罪故意。
综上，从刑事法角度，如果说违规披露、不披露重要信息罪之信息义务披露人具有“公司、企业、控股股东、实际控制人”等《刑法》、《上市公司信息披露管理办法》法规条文意义上的形式认定，那么，该罪的责任主体则在事实证据判定层面，体现为除上述形式认定之外的、以是否具有共同犯罪故意与客观不法行为的实质判断，并不唯身份论，以此向市场传递了零容忍明确信号、并推动形成崇法守信的良好资本市场生态。
[注]
[1] 该法第4条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。”
[2] 《刑法（1997年）》 [提供虚假财会报告罪]：公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
[3] 黄太云（时任全国人大常委会法工委刑法室副主任）：《<刑法修正案（六）>的理解与适用（上）》，载《人民检察》2006年第15期，第46页。
[4] 《刑法》第一百六十一条：[违规披露、不披露重要信息罪]依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
[5] 孙谦（时任最高人民检察院副检察长）：《刑法修正案（十一）的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期，第9页。
[6] 判断是否对公司实际控制的关键是对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力。依据该意见的规定，无论是直接还是间接持有股份，只要对公司产生实际的支配力，就可被认定为实际控制人。
[7] 高憬宏、杨万明（时任最高人民法院副院长）主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇》），人民法院出版社2005年版，第148-150页。
[8] 参见上海市第三中级人民法院(2020)沪03刑初4号刑事判决书（任某某、林某2等违规披露、不披露重要信息案）;中国证监会[2018]138号行政复议决定书。
[9] 高卫萍：《违规披露、不披露重要信息罪的追责范围》，载《人民司法·案例》2020年第26期，第25页。
[10] 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第2集（总第37集），法律出版社2004年版，第1-14页。
[11] 田宏杰：《行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪:立法变迁与司法适用》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期，第76页。
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