美国将全面禁止用人单位与劳动者之间签订竞业限制条款，认为该条款的滥用对市场竞争造成影响，本文详细介绍该新规定以及其背后的竞争分析，以及展望该新规对我国启示。
作者丨张白沙 方宁珊
当地时间2024年4月23日，美国联邦贸易委员会（FTC）以3票赞成、2票反对通过并颁布了禁止使用竞业限制条款的最终规定（《竞业限制的最终规定》，Non-Compete Clause Rule，下称《最终规定》），该规定将于当地时间2024年9月4日生效。
然而，这项极具争议的《最终规定》通过后，立即引发了各界热烈讨论。在美国，已有包括美国商会在内等多个机构对FTC的《最终规定》提起诉讼，质疑《最终规定》的合法性。
无论如何，这是美国反垄断执法机构继起诉高科技公司的“互不挖角协议” （no-poaching agreements）、出台《人力资源领域反垄断指南》（Antitrust Guidance For Human Resource Professionals）等举措后，再次聚焦劳动力市场的自由竞争的重大举措，彰显了劳动力市场反垄断的重要现实意义。这次调查重点从具有竞争关系的经营者之间对劳动力市场的横向划分，转至经营者对其雇佣的劳动者所施加的限制，对企业人力资源方面极为常用的竞业限制条款进行了广泛的意见征询以及深入的竞争分析。本文将介绍《最终规定》的相关规定、竞争分析及其对我国的启示。
一、《最终规定》相关规定
1. 《最终规定》所禁止的竞业限制条款的范围
《最终规定》中禁止的“竞业限制”条款，指的是雇主和劳动者在劳动关系中约定的条款或条件，禁止、惩罚或阻止员工在包含该条款或条件的雇佣关系结束后，在美国内寻找或接受不同主体的工作，或在美国经营业务。任何与劳动者——包括向客户或顾客提供服务的雇员、独立承包人、外部人员、实习生、志愿者、学徒或个体业主等达成的协议，均落入《最终规定》的规制范围内。
而其他各种类型的协议，如禁止招揽条款、保密协议等，是否也落入竞业限制条款的范围，则需要视该等协议是否具备以上竞业限制条款的要素以及作用来进行判断。例如，在某些“禁止竞争条款（forfeiture-for-competition clause）”中，明确要求劳动者在终止雇佣关系后不得寻找或接受其他工作，否则就须承担违约金或其他不利的经济后果等；或在离职协议中约定，如果劳动者不接受其他竞争者的工作，则可以获得一笔款项等。上述约定则均起到了禁止或惩罚或阻止前劳动者在前一雇佣关系结束后为其他主体工作，将会被认定为《最终规定》中的竞业限制条款而受到规制。
就该《最终规定》导致的法律效果而言，所有现有的、与非“高级管理人员”的劳动者签订的竞业限制条款均被终止。因此，在《最终规定》生效后，只有在该生效日前与高级管理人员签订的竞业限制条款保持有效，其余的竞业限制协议，包括与普通员工签订的（而无论何时签订）以及在生效日后与高级管理人员再限定的，均为无效。
2. “高级管理人员”的范围
根据《最终规定》，“高级管理人员”为（a）位于“决策职位”，以及（b）实际或年化收入达到151,164美元的劳动者。其中，“决策职位”是指企业的总裁、首席执行官或相当职位的人，或对企业拥有“决策权力”的任何其他人如公司管理人员等，而“决策权力”是指对某一商业实体或集团企业的重要方面进行控制的决策权力。而仅能够对决策提供建议或施加决定性影响的职位，或仅具有对集体企业的子公司或其他关联企业的最终决策权力的职位，都被《最终规定》明确排除在外而不认为达到“决策权力”的标准。该标准的设定是明确针对美国境内竞业限制条款被滥用至普通劳动者的情形，《最终规定》对高级管理人员限定的范围是相对狭窄的，不包含层级较低的子公司的管理层；而普通劳动者，如一些并不涉及企业决策、不接触商业秘密的基层员工，是绝对排除在外的。
3. 例外情形
在《最终规定》中，对竞业限制条款还是留出了有限的例外情形。首先，在出售商业实体真实交易的情况下，若该交易涉及出售卖方在该商业实体中的所有者权益或该商业实体的全部或大部分运营资产，此时买卖双方达成的竞业限制条款将不受《最终规定》的禁止。此举是为了保护在交易中买方所获得的商业利益。另外，在特许经营关系中，许可人与被许可人之间的竞业限制条款也是有效的。我们理解，在这种情况下，对于竞业限制条件的评价，不必然无效，而应当使用反垄断法中“附属限制”的理论，结合限制的范围、期限以及其他合理理由、与交易的关联性、必要性进行合理原则分析。
4. 企业可以选择的其他措施
在FTC对禁止竞业限制条款的公众意见征询中，讨论了许多其他对于该条款的规制方式，如使用可反驳的推定、签订竞业限制条款需要向FTC申报、附加其他条件如雇主在发出工作要约之前向劳动者披露竞业限制条款、限制一定的范围和时限、必须提供赔偿等，但FTC均认为这些措施或要求无法消除竞业限制所引发的竞争担忧，或缺乏明确的指引而不具可操作性、增加企业合规成本等，因此在《最终规定》中将竞业限制作为一大类行为进行了禁止。
而对于雇主提出的保护公司商业秘密和专有信息、人力资源方面的投资（如进行员工培训）等合理理由，FTC认为该等合理理由均不足以抵消竞业限制条款的竞争损害，并且存在限制更小的其他方式来保护雇主的合法权益，例如雇主可以选择通过商业秘密相关保护、保密协议等方式来保护；同时雇主也可以通过订立固定期限合同，以及通过提供更好的薪酬和工作条件来吸引优秀劳动者留下，以保护其对人力资源的投资。
在公众意见征询中，“花园假期协议”（ “garden leave”）是否被认定为竞业限制条款也被广泛讨论。如果雇主和劳动者签订“花园假期协议”，约定劳动者在离职前的一段特定时间内仍维持雇佣关系并领取全薪或者是按比例领取薪酬，但雇主限制其接触同事及接触公司设施，实际上实现逐步脱敏。由于该限制发生在雇佣期限内，并未限制雇佣关系结束后劳动者的选择，因此不属于《最终规定》中的竞业限制条款。综上，从企业的角度看，为了保护其合法的利益，在实际操作中还是有不同方式可以实现这一目的。
二、竞业限制条款的竞争分析
FTC对竞业限制条款进行了详尽的分析，认为该行为构成《联邦贸易委员会法》第五条中所禁止的“商业中或影响商业的不公平或欺骗行为”。[1]对于非高级管理人员的普通劳动者而言，竞业限制条款是一种具有限制性、排他性的行为，并且具有剥削性和强迫性。而对高级管理人员而言，虽然他们在面对雇主是具有一定的谈判力量，竞业限制条款不具有绝对的剥削性和强迫性，但由于高级管理人员的专业知识和经验对新企业设立和创新具有更大的影响，因此锁定高级管理人员的竞业限制条款仍具有极强的限制性、排他性。
同时，不同于《谢尔曼法》的分析框架，在《联邦贸易委员会法》中规制的行为无需进行相关市场界定、市场力量评估或本身违法或合理原则分析。而单个雇主在整个雇佣市场上、单个劳动者在整个劳动力市场上可能都较难形成市场支配地位。在缺乏意思交流的背景下，每个雇主之间并未对施加竞业限制条款达成合意，也就较难构成竞争者之间的横向行为。因此，对于如何规制、分析竞业限制条款的反竞争性这一问题，FTC对竞业限制条款的分析值得我们参考和借鉴。
1. 竞业限制条款中不公平的特征：限制性、排他性、剥削性以及强迫性
第一，竞业限制条款通过限制劳动者在离职后寻找或接受新的工作的能力，即该劳动者与前雇主竞争的能力，达到限制竞争的效果。由于能力以及专业知识的限制，劳动者在离职后通常只能在同类行业、同一地域范围继续工作，或在同类行业自立门户营业，竞业限制条款限制的范围足以让劳动者无法再进入劳动力市场中。
第二，竞业限制条件通过限制竞争者雇佣该劳动者，起到排他的效果。当一个劳动者受竞业限制的约束，竞争者雇佣该劳动者的能力以及可能性就受到了损害；当许多劳动者都受到竞业限制的约束，由于缺少必要的劳动力，则其他竞争者在市场上扩张、或新创业者进入市场的能力受到了损害，在市场上受到了排挤。在第一和第二两点上，对高级管理人员的竞业限制也具有同样的限制性以及排他性效果。
第三，对于普通劳动者的竞业限制，通常为雇主单方强行附加的条款，普通劳动者可能并无谈判能力。普通劳动者可能会被困于现有的工作，否则就要面临极大的损失，体现出，针对普通劳动者的竞业限制可能会具有极强的剥削性和强迫性。
一方面，在没有经双方有效谈判或提供赔偿的情况下，雇主向劳动者提出需要签署竞业限制条款，是雇主在滥用其优势谈判地位将竞业限制的要求强加在劳动者身上，限制劳动者寻找更好工作、参与竞争行为的能力。普通劳动者依赖工作带来的工资维持生活，失去工作对普通劳动者的影响远比雇主失去一名劳动者或候选人的影响要大。雇主由于反复、经常与不同的劳动者就劳动合同的条款进行谈判，会更有经验和技巧；劳动者则因缺乏经验以及法律常识，被要求签署模板化的劳动合同，甚至在接受了工作之后才被告知必须签订竞业限制条款。另一方面，竞业限制的剥削性和胁迫性还体现在其迫使劳动者要么继续从事他们想要离开的工作，要么承受重大损失和代价。例如，劳动者被迫离开劳动力市场或他们所在的行业一段时间、离开他们原来所在的地区、甚至因违反竞业限制将面临昂贵和旷日持久的诉讼风险。同时，竞业限制也具有强大的威慑效应。即使在劳动者认为竞业限制条款可能过于宽泛和无法执行，竞业限制条款仍可以将劳动者困在现有的工作中，因为劳动者担心其不得不应付来自雇主的诉讼，从而令他们花费更多时间和精力，或毁掉他们在行业中的职业声誉。
而在这点上，FTC将高级管理人员区别于普通劳动者。FTC认为，高级管理人员有能力与雇主进行谈判，甚至是聘请律师协助其进行谈判；并且在离职并面临竞业限制条款时，高级管理人员更可能通过谈判获得更高的薪酬或者更多的赔偿。因此，竞业限制条款对高级管理人员来说缺少剥削性和强迫性，对高级管理人员而言，其受到的损害较普通劳动者小。这点是FTC允许生效日前与高级管理人员签订的竞业限制条款继续有效的原因之一。
2. 竞业限制条款对劳动力市场和相关产品/服务市场可能造成的负面影响
另外，FTC认为竞业限制条款有可能对市场竞争造成负面的影响，包括劳动力市场以及劳动者所在的产品或服务市场均可能受到排除、限制竞争的影响。
对于劳动力市场来说，其主要功能是匹配劳动者和雇主。在竞争性劳动力市场中，劳动者通过向雇主提供他们的技能和时间（即他们的劳动服务）来竞争工作，而雇主反过来通过提供更好的薪酬、福利或其他工作满意度要素来竞争这些劳动服务，雇佣双方通过竞争获得各自认为最佳的目标。因此，劳动力自由的流动性是竞争性劳动力市场的关键要素，其反映了劳动者和雇主双方的选择和喜好，雇佣双方具有选择的能力能促进市场的竞争。但是，竞业限制条款严重限制了劳动力市场的流动性和竞争性，由于该条款的存在，即便有其他雇主提供更好的工作机会，劳动者也不能接受该工作机会，从而导致其他雇主也招不到更好的员工，雇佣双方通过竞争相互选择达到最大程度匹配的效率被大大降低。当在劳动力市场上每个竞争者无法自由地竞争，在雇主的考量中，薪酬、工作环境等方面的劳动者偏好的重要性也就逐渐降低，雇主将失去动力为吸引劳动者提供更优厚薪酬、更好的工作环境。
再者，竞业限制条款对劳动力市场所支持的相关产品或服务市场的竞争更是起到了严重的反竞争效果，限制了新企业的设立以及创新。
新企业通常由创业者自行设立或从原公司分离出来，能够降低集中度、为市场带来创新、迫使市场现有竞争者应对新进入者的创新，以此增强竞争。而竞业限制条款从两方面阻碍了新企业的设立，一是由于很多新企业都是在劳动者在离职后在同行业开始公司创业，竞业限制条款限制劳动者在离职后创业，减少了新企业设立的数量；二是竞业限制条款锁定了具有经验的劳动力，则无论是新设立的企业还是现有企业想扩大规模，均受到阻碍。
创新是反垄断法重点保护的效率之一。创新可以为现有产品或服务带来改进或创造新产品，并通过提升质量、降低价格起到提升经济效率的效果；同时，经营者的创新也会促使其他竞争者改进自身的产品/服务以在市场上更好地竞争。但竞业限制条款通过以下三个方面阻碍的创新：第一，由于受竞业限制条款的约束，劳动者不能为实现其创意而自由地创业。第二，当劳动者不能顺畅地获得能令其最大程度发挥其能力的工作岗位时，雇主——作为市场上的竞争者——的创新能力有可能被限制，而竞业限制条款恰恰妨碍了雇主和劳动者之间匹配的有效性。第三，由于竞业限制条款降低了劳动者在不同企业之间的流动性，企业之间的知识流动大大减少，同样限制了创意的传播。
由于竞业限制条款限制了新企业的设立以及创新，随之而来的对于相关产品/服务市场的竞争损害还包括市场集中度的提高，以及由于竞争的减少和创新的缺失，导致消费者需要承受更高的价格、更差的质量和更少的选择。
对于普通劳动者以及高级管理人员的竞业限制条款均导致了这方面的负面影响，而且高级管理人员的竞争限制导致的负面影响会更大，因为高级管理人员掌握的专有知识、技能更多，其更加有能力创立新企业、为新企业提供决策性建议、为创新提供决策指引等。因此，FTC认为在生效日之后，也应当禁止与高级管理人员签订竞业限制条款。
三、美国新规对我国的启示以及展望
在我国，竞业限制条款主要的法律依据为《劳动合同法》，尽管我国法律对竞业限制条款的适用对象、期限、企业向劳动者支付的经济补偿均有明确的约定，但是在现实中，据报道，竞业限制条款的使用还是相当普遍，在某些行业中可能存在不对等、扩大化的使用于企业全体员工的情形。[2]当仅约束用人单位和单个劳动者的协议被滥用，该类协议了覆盖了一个行业中的大部分劳动者，这个行为对相关市场的竞争将产生不良的影响，创新、高质低价的产品或服务、更多的消费者选择等社会福利将被扼杀。在《最终规定》的分析中，FTC多次强调了其重点考量的是竞业限制条款对市场竞争状况的一个整合效应。因此，竞业限制也将成为企业今后反垄断合规一个新的关注点。
就目前我国的反垄断法分析框架下，如何融入竞业限制条款的规制将是一个很大的挑战。一方面，现行《反垄断法》规定在适用于劳动者和用人单位之间关系时或存在一定障碍。例如，劳动者是否属于纵向垄断协议规制制度的“交易相对人”，现行纵向垄断协议制度通常规制的是经营者之间达成的纵向协议，如厂商与经销商之间的关系，而劳动者个人是否能被视为反垄断法下的“经营者”[3]？我们理解，虽然劳动者也向用人单位提供服务，但经营者一般指在市场上能独立决策、参与竞争的经营实体，而劳动者在受雇于用人单位后，其需要服从用人单位的安排和管理，劳动者通过劳动成为用人单位，即经营者的组成部分，而非经营者本身。而另一方面，即便是通过立法扩张解释，将劳动者纳入到“经营者”或“交易相对方”的概念中，雇佣关系作为一项纵向关系，无论是在纵向协议下、还是滥用市场支配地位下分析，也困难重重。竞业限制条款并非明确列举的固定转售价格或限定最低转售价格的纵向垄断协议，需要反垄断执法机构开展竞争分析以证明该行为具有反竞争效果。而在滥用市场支配地位规制制度下，执法机构需要界定相关市场和证明用人单位在该相关市场上具有市场支配地位。如前所述，若仅从单一的竞业限制条款来看，用人单位和劳动者有可能在其各自的相关市场份额很小，从而较难得出损害竞争的结论。
而对于各行业中竞业限制的整体滥用如何进行准确的量化评估，其在多大程度上形成了累积网络效应，是否能从导致相关市场的竞争和社会整体福利受损的角度，类比“转售价格维持”中适用的分析思路进行规制？如果现行反垄断法规制路径不易走通，我国是否需要引入尚未在我国法律体系中落地的滥用相对优势地位制度对竞业限制条款进行规制？还是更适宜通过其他法律，如《反不正当竞争法》《劳动合同法》进行规制？上述问题均值得进一步深思及探讨。无论如何，美国FTC的《最终规定》给我们提供了一个重要的参考样例，我们将对《最终规定》的生效以及其执法效果保持密切的关注，对其是否能达到其立法的初衷拭目以待。
[注]
[1] 根据《联邦贸易委员会法》的第五条，FTC从两个因素进行评估：（1）该行为是否是一种竞争的方式，而非一种市场竞争状态；（2）该行为是否是不公平的，即超越了合法竞争的范畴。对于第（2）点的评估包括了两个要素，一个是该行为是否具有不公平的特征，如强迫、剥削、合谋、滥用、欺骗、掠夺、他使用经济力量的类似行为、或具有限制或排他的行为，另一个是该行为是否可能对竞争状况带来负面影响，只要有倾向导致反竞争效果即被认定违法，而无需对实际的竞争损害进行分析。
[2] https://mp.weixin.qq.com/s/6jfulF9NlDci8J73hWkZDg、http://www.news.cn/legal/2023-03/30/c_1129477271.htm
[3] 根据《反垄断法》第十五条：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”
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