在技术竞争持续激烈化的背景下，跨境技术交易作为跨境交易的重要形式，其监管合规问题的重要性进一步凸显。本文对跨境技术交易涉及的反垄断和国家安全审查监管合规问题进行深入分析，为企业提供参考。
作者丨蒋蕙匡 陈清澄
序言
近年来，随着数字经济、信息技术、生命健康等知识产权密集型产业的快速发展，知识产权问题日渐成为企业和监管机关都高度关注的焦点问题。一方面，在《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》的指导和引领下，知识产权保护和促进已成为现阶段政府工作开展的核心原则；另一方面，知识产权天然的垄断排他属性、技术敏感性，也导致知识产权领域的反垄断、国家安全等问题引发监管关切。在全球政经格局愈发微妙、技术竞争愈发激烈的大背景下，跨境知识产权交易逐渐成为跨境交易的重要形式和关键内容，其监管合规问题的重要性进一步凸显，甚至成为决定一项交易最终能否顺利完成的“最后门槛”。结合笔者近年的经验和观察，本文对跨境技术交易中的反垄断和国家安全审查监管合规问题进行分析探讨，为企业实施跨境技术交易奉上“合规锦囊”。
一、跨境技术交易中的国家安全审查合规问题
（一）涉及我国外商投资安全审查的交易类型
根据《外商投资安全审查办法》规定，落入我国外商投资安全审查（或国家安全审查）范围的交易类型包括在境内投资新建项目或者设立企业、通过并购方式取得境内企业的股权或者资产，以及通过其他方式在境内投资。值得注意的是，对于以并购方式取得境内企业股权或者资产的交易形式，在收购方或其最终控制人为外国投资者的情况下，如果作为被收购方的外国公司在中国境内设有子公司，即“外转外”的交易形式，同样可能触发中国外商投资安全审查。除“绿地投资”和“并购”之外，“其他方式”这一兜底规定实则扩大了落入我国外商投资安全审查的交易范围，可能涵盖协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等多种外商投资形式。
就跨境技术交易而言，境外投资者以技术出资在境内新设企业或者进行股权投资，以及通过技术入股的方式取得境内企业股权或资产，或者以并购方式取得境内企业的知识产权等技术资产，都可能落入我国外商投资安全审查的范围。即使被收购方或被投资方是外国企业，只要收购标的为中国企业或中国境内资产，该等交易同样可能需要进行外商投资安全审查。
（二）跨境技术交易可能影响国家安全的考量因素
《外商投资安全审查办法》[1]将触发外商投资安全审查的行业分为两类，一类是关系国防安全的投资，即“投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资”，对于该领域的投资，无论外国投资者是否取得目标公司的实际控制权，均须在实施投资前进行申报；第二类是并不涉及国防安全，但属于关系国家安全的重要领域，即“投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域”，对于这种情形，外国投资者在取得目标公司实际控制权的情况下，才会触发申报义务（相关文章：《外商投资安全审查正式开启2.0时代》）。
对于第一类交易而言，跨境技术交易如果涉及军工军事或国防领域的知识产权或者设施设备，则无论外国投资者是否取得实际控制权，均可能触发申报义务。对于第二类交易而言，《外商投资安全审查办法》明确规定了“重要信息技术”“关键技术”属于关系国家安全的重要领域，如果相关跨境技术交易涉及的相关知识产权被认定为“重要信息技术”、“关键技术”、或所谓“卡脖子”技术，则有较高风险被认定为关系国家安全，从而面临潜在的外商投资安全审查义务。
（三）境外国家安全审查合规要求
1. 美国CFIUS审查
美国外国投资国家安全审查由美国外国投资委员会（CFIUS）负责（又称为“CFIUS审查”），关注外国投资者对美国实体或者不动产的收购或投资可能产生的国家安全风险。如果跨境技术交易涉及外国投资者投资属于CFIUS审查相关法律规定的“敏感行业”的美国企业，则可能面临CFIUS审查。
落入CFIUS审查范围的“敏感行业”包括三类，关键技术、关键基础设施和敏感个人数据（或称为“TID”），能够导致外国投资者取得TID公司实质权益（包括接触重大非公开技术信息、担任董事或其他治理机构成员、参与三类TID事项决策的投资）即属于CFIUS的“受管辖交易”（ Covered Transaction），面临CFIUS审查。因此，一旦跨境技术交易涉及外国投资者取得美国TID公司的实质权益，特别是“关键技术”，则较可能触发CFIUS申报义务。此外，如果被投资美国企业生产、设计、测试、制造或开发受美国出口管制规定（如《国际武器贸易条例》（ITAR）或《出口管理条例》（EAR））规定的产品，且就该等产品需要出口许可，那么同样需要进行CFIUS申报。
一般来说，“关键技术”主要涉及国防、导弹、监听、核武器、核燃料、核反应堆、生化武器、有毒生物制剂和毒素等[2]。跨境技术交易所涉及的技术是否会被认定为“关键技术”存在一定不确定性，在如何解释和定义“关键技术”上也不具有完全明确和透明的标准。例如，2023年初，某汽车厂商和某电池厂商计划在美国密歇根州建设动力电池工厂，由某汽车厂商获得工厂100%股权，以及对建筑和基础设施的所有权，由某电池厂商负责工厂运营，并就电池专利技术进行许可。就该项交易，美国某参议员表示会加深美国在电池技术上对中国的依赖，并呼吁对该项交易进行CFIUS审查[3]。
2. 欧盟外商投资安全审查制度
欧盟层面并未设立统一的外商投资审查制度，而是鼓励欧盟成员国各自设立其国内的外国直接投资审查制度，具体审查要求和程序由各成员国通过其国内立法各自设定，各欧盟成员国有权对在其境内进行的外国投资活动作出最终审查决定。另一方面，《欧盟外国直接投资审查条例》旨在为成员国的外国直接投资制度设立一个共同框架，对各国制度进行协调和确保合作，其规定发生在欧盟成员国境内、可能影响国家安全（security）或公共秩序（public order）的外国直接投资活动（欧盟外投资者在欧盟成员国进行的绿地投资、兼并或收购活动）可能触发外商投资审查申报义务。已制定外国直接投资审查制度的欧盟成员国通常会设立触发国内审查的具体标准，通常的主要条件之一是投资交易导致外国投资者对目标公司表决权变化超过一定比例。目前，欧盟正在尝试对其外商投资审查制度进行修改[4]，旨在加大对进入欧盟的外商投资的审查力度。
对于涉及欧盟成员国的跨境技术投资或入股交易而言，如符合成员国确定的申报标准，例如落入关键技术或重要技术范围，则可能面临成员国的外商投资审查。例如，荷兰《投资、兼并与收购安全测试法》（Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames）规定的“敏感技术”包括双重用途产品、部长令指定的军品和技术（量子技术、光子技术、半导体技术等）；受意大利外商投资审查制度规制的技术领域包括人工智能、机器人技术、半导体、网络安全、纳米技术、生物科技、非军事航空航天基础设施和相关技术、关键技术和军民两用物项等。
3. 英国国家安全审查规定
根据英国《国家安全与投资法案》（National Security and Investment Act），股权或投票权收购、取得资产使用权或控制权的交易都落入国家安全审查的交易类型范畴，而涉及对属于17个关键敏感行业的合格实体的投资需要进行强制性申报，这17个关键敏感行业就包括人工智能、军用或军民两用技术、量子技术等关键技术。如果跨境技术投资/入股交易涉及关键技术，或者被投企业属于其他关键敏感行业，则该交易就面临潜在的安全审查申报义务。
在某公司与曼彻斯特大学技术协议案[5]中，北京某公司与曼彻斯特大学签署一项协议，获得了2种先进视觉处理技术相关知识产权的授权，以能够开发、测试验证、制造、使用和销售相关产品。英国商业、能源和产业战略部在审查过后，确定该技术有军民双重用途，可能会被运用在军事方面，对英国构成“国家安全风险”，因此禁止中国企业收购与顶尖视觉传感技术相关的知识产权。
（四）跨境技术交易中的国家安全审查合规应对
对于跨境技术交易可能引发的国家安全审查合规风险，交易各方可以考虑从以下方面进行应对：
1. 安全审查义务评估
对于技术入股交易而言，在交易开展过程中评估境内外国家安全审查义务，对于可能触发国家安全审查的交易，必要时尽早启动与主管机关的商谈或正式申报进程，避免影响交易后续进程。
2. 交易结构及条款设计
在设计交易结构及商谈交易条款时，企业可以考虑聘请在此方面经验丰富的法律顾问，对潜在的境内外国家安全审查风险有所准备并提供相应指引和解决方案。例如，在项目进度表中充分考虑安全审查影响，在尽职调查中针对目标公司、目标资产做出针对性的调查，在交易架构设计中区分可能涉及潜在国家安全的业务或资产，在交易文件中明确约定国家安全审查结果对交易的影响及其后果如何承担等。
3. 监管合规体系建设
建立风险识别、风险评估，到风险提醒、风险处置的全流程长效机制，搭建全面的监管合规体系。特别是对于从事可能被认为是“敏感技术”的企业，可以将境内外国家安全监管合规纳入合规体系，就境内外国家安全审查监管要求进行企业内培训和宣贯、制定监管应对方案，确定相关合规负责人。
二、总结
对于知识密集型产业而言，跨境技术交易正变得越来越普遍，而在合规监管常态化、我国及欧美等主要法域合规要求日益严格细化的背景下，跨境技术交易中的合规监管问题既决定了企业的合规成本，又密切关系着企业经营策略和知识产权发展规划的实现。因此，在跨境技术交易中，除关注交易本身商业需求以外，企业同样需关注潜在的境内外监管合规要求，避免因为合规风险影响交易的实现，并尽早建立健全内部合规管理制度和体系，以合规促业务。
[注]
[1] 《外商投资安全审查办法》第四条
[2] “关键技术”范围散见于International Traffic in Arms Regulations (ITAR)，Export Administration Regulations (EAR)以及Export Control Reform Act of 2018等规定中。
[3] 参见https://mp.weixin.qq.com/s/P3LwYMylUJKRrZtWwKzQdQ
[4] Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the screening of foreign investments in the Union and repealing Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council, https://circabc.europa.eu/ui/group/aac710a0-4eb3-493e-a12a-e988b442a72a/library/f5091d46-475f-45d0-9813-7d2a7537bc1f/details?download=true
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