潘依欣 张春律师团队核心成员
前言
在公司运营的过程中，股东之间的股权纠纷十分常见。《公司法》第84条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。但在实务中，会有一些人选择铤而走险，伪造公司文件欺骗登记机关，通过变更登记的方式“侵占”他人股权，事发后常被指控为职务侵占罪。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
根据刑法第二百七十一条规定，职务侵占罪的认定在客观上应当具备这样的条件：(1)主体方面必须为单位的人员，这里的单位包括公司、企业或者其他单位等;(2)方式上是利用职务上的便利，可以理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利;(3)将本单位财物非法占为己有，且数额较大。
笔者通过在中国裁判文书网和北大法宝进行关键词搜索，找到了4个具有典型意义的股东擅自转让股份被控职务侵占罪判决无罪的案例，归纳出以下四个股东擅自转让股份被控职务侵占案件中无罪辩护要点，以指导此类案件中的无罪辩护工作。
目录
一、主体身份是否适格
二、股权属于股东个人财产非公司财产
三、转让股权未给公司带来利益损失
四、被告主观上没有利用职务侵占的故意
一、主体身份是否适格
职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪;单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。
准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解《刑法》第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。
综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。因此，在具体案件之中，要具体分析当事人主体是否适格。
案例一：艾某某职务侵占罪一审【案号：〔2017〕宁0205刑初121号】公司成立于2007年5月24日，郭某甲、周某某、周某2分别持股44.44%、33.33%、22.22%，郭某甲聘用被告人艾某某负责生产经营。2008年12月，周某某、周某2将其股权全部转让给郭某甲后未办理股权变更登记手续退出公司，郭某甲持股100%。2011年8月29日，郭某甲与艾某某商定，郭某甲将其持有的22.22%股权及挂名在周某2名下22.22%的股权转让给郭某甲之子郭某乙，将挂名在周某某名下33.33%股权转让给艾某某，即郭某乙、艾某某、郭某甲分别持有股权44.44%、33.33%、22.22%，艾某某指使工作人员以虚假材料在工商部门办理了股权变更手续。2014年7月，公司注销工商登记，2015年4月又恢复注册登记。2015年5月7日，艾某某在未征得郭某乙、郭某甲同意的情况下，指使公司工作人员，以虚假股东会决议、股权转让协议、股东签名等材料将公司法定代表人由郭某乙变更为艾某某，并将郭某乙、郭某甲名下66.66%股权变更登记在艾某某名下。2016年10月24日，艾某某又指使工作人员将公司法定代表人变更为马某某，并将10%股权变更登记在马某某名下。
在本案中，辩护人以主体身份是否适格展开了辩护。被告在案发时非该公司股东，变更工商登记不需要经过其他股东的同意;犯罪嫌疑人从变更股权中获利，公司没有利益损失;公诉机关所依据的司法鉴定意见书未就被害人持有的股份净值作出鉴定结论，没有正确计算公司净资产余额，不能作为认定案件事实的依据。
法院认为，虽然被告人艾某某于2015年5月7日在未征得股东郭某乙、郭某甲同意的情况下，利用其担任公司总经理的职务便利，指使工作人员伪造股东会决议、股权转让协议等材料在工商部门变更公司法定代表人、将股东郭某乙、郭某甲持有公司66.66%的股权变更登记在自己名下的事实存在。但没有证据证实因艾某某擅自变更股东股权而导致公司财产减少，郭某乙及郭某甲持有股权对应的公司财产亦未脱离公司的控制，也没有证据证实艾某某擅自变更股东股权后采取任何手段转移、侵吞、骗取公司财物，获取个人利益。艾某某于2016年10月24日指使工作人员伪造股东会决议、股权转让协议等材料在工商部门将公司法定代表人变更为马某某，并给予10%股权，证人顾某某、石某某、马某某与艾某某供述相互印证，能够证实艾某某给予马某某股权是为公司经营发展，没有证据证实因艾某某给予马某某10%的股权而导致公司财产减少，也没有证据证实艾某某因而获取个人利益。
关于起诉书指控艾某某侵占公司财物9872186.78元，公诉机关在庭审中陈述是以公司2007年7月3日资产价值评估报告中房屋建(构)筑物及机器设备资产数额为基础，依据相关财务账目核算至2015年4月30日止公司净资产为21031890.83元，该净资产乘66.66%后扣减股东郭某乙、郭某甲应收款及艾某某向贺娟的借款，增加艾某某应付款(含其女儿购车款)所得9872186.78元。该指控数额艾某某及其辩护人均不认可，也不能客观反映2015年5月7日艾某某变更郭某乙、郭某甲股权时公司现有资产的实际情况。
综上，公诉机关指控被告人艾某某犯职务侵占罪，但举证证据不能证实艾某某擅自变更公司股东股权在客观方面具有非法占有公司财物且数额较大的行为，也不能证实艾某某具有非法占有公司财物的主观目的，艾某某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关的指控事实不清，证据不足，不能成立。
二、被告主观上没有利用职务侵占的故意
公安部在《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(下简称为《工作意见》)中回应：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
值得注意的是，该《工作意见》发布之后，许多司法机关以此为依据，直接将所有侵占股东股权的行为一律认定为职务侵占罪。这种做法是对《工作意见》的误读。
案例二：艾某某职务侵占罪二审(案例二是案例一的二审)【案号：(2018)宁02刑终54号】法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。
法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。本案中，公诉机关、抗诉机关、二审出庭检察员分别以"被告人艾某某某利用职务便利，侵占他人价值9872186.78元的股权;非法侵吞、占有公司股东股权;擅自将公司法定代表人变更为马某某，并将10%股份登记在马某某名下;主观上具有非法占有目的、客观上实施了侵占公司财产的行为"认定艾某某某构成职务侵占罪，而职务侵占罪侵犯的对象是"本单位的财物"，并且是"非法占为己有"。股东出资的财产虽然属于公司所有，但股东依据出资取得的股权属于股东所有，公司对所有股东的出资拥有法人财产权，股权与法人财产权是股东和公司各自享有的法定权利，且公安部经侦局《工作意见》要求"对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司其他股东股权的行为以职务侵占罪论处的"必须能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。本案现有证据虽然能够证实艾某某某实施了利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，但无法证实艾某某某主观上具有非法占有他人财物的目的，亦无法证实艾某某某具有将公司财物非法据为己有的行为，故原判认定事实清楚，适用法律并无不当。
同时，我们可以从艾某某的辩护人的辩护意见中得到一些启示：第一，被告在案发时非该公司股东，变更工商登记不需要经过其他股东的同意;犯罪嫌疑人从变更股权中获利，公司没有利益损失;公诉机关所依据的司法鉴定意见书未就被害人持有的股份净值作出鉴定结论，没有正确计算公司净资产余额，不能作为认定案件事实的依据;第二是被告不具有侵占的主观目的，更没有侵占公司财物的行为。第三，被害人的民事权益可以通过多种途径解决，而非刑事制裁。
在二审中，辩护人意见中补充了股东个人股权与公司财产权是分别属于两个不同法律主体所有的财产权利，股权并非公司财产，不属于该职务侵占罪所规定的侵犯客体。
三、股权属于股东个人财产非公司财产
职务侵占罪侵犯的对象是“本单位财产”，侵占非公司财产的，不应认定为职务侵占罪。
从公司法视角看，股权应当是属于股东的财产。《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”
现代公司法的基本理论是公司的人格独立及法人财产权独立理论，即公司自成立之日起，便拥有独立于其股东的法律人格，并拥有独立于其股东财产的法人财产权。股权系财产权益，属于法律意义上的财产，是财物的一种，这不存在任何争议。股东出资交付的财产属于公司所有，股东拥有股权，公司拥有法人财产权。就个人股东而言，个人股东以其财产向公司缴纳出资后，即发生个人股东财产的所有权向公司转移的过程;伴随该过程，公司取得原本属于个人股东的财产的所有权并借此形成自身独立的法人财产权，个人股东丧失用于投资的财产的所有权进而取得因向公司投资所形成的权益—股权，也即股东权利。
因此，个人股东的股权和公司的法人财产权是相互独立的两种权利，前者属于因投资行为所形成的权益，属于非货币性资产;后者属于因投资行为由股东转移至公司的财产，可以表现为货币性资产，也可以表现为非货币性资产，如土地使用权、房屋、机器设备、知识产权等。
这一观点已被应用在了法院判例中。
案例三：熊某1、熊某2职务侵占案【案号：(2019)鄂0116刑初33号】2007年11月被告人熊某1和刘某1经协商后在本区成立了某某农业科技有限公司，该公司在工商部门注册登记时的注册资金为人民币500万元，其中被告人熊某1占该公司90%股份，刘某1占该公司10%股份。该公司工商注册事宜由被告人熊某1委托中介机构办理相关注册手续，被告人熊某1和刘某1在公司注册时均未实际出资。
2010年4月，被告人熊某1指使其弟被告人熊某2与代办公司人员到工商部门，使用伪造的“刘某1"签字文件在工商部门将刘某1持有的某某农业科技有限公司10%股份变更登记为被告人熊某2。2011年5月，被告人熊某1将其持有的上述公司60%的股份以人民币828万元的价格转让给鲁某2、鲁某1等人。2012年4月，被告人熊某1将其持有的上述公司余下30%股份以人民币414万元的价格转给张某、鲁某等人，并指使被告人熊某2将其持有的上述公司10%股份以人民币138万元的价格转让给罗某。
本院认为，职务侵占是指公司、企业或其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。在本案中，被告人熊某1、熊某2未经公司股东同意，以代签名方式将股东股权转让，后将公司股权予以变更，并据为己有。二被告人的行为具有一定社会危害性，但股权属股东个人权利，不属于公司财产，二被告人侵害的股东股权不符合单位财物的本质特征。其侵犯的是其他股东的合法权益，不符合职务侵占的构成要件。公诉机关指控不能成立，本院不予支持。被告人熊某1、熊某2辩护人关于其不构成职务侵占罪的辩护意见合理，本院予以采纳。
四、转让股权未给公司带来利益损失
股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化，只影响股东的出资比例，转让股权就公司而言，公司可支配的财物没有因此而减少，股权隶属于股东该说法会被法院认可。
案例四：马某某职务侵占案【案号：(2017)鄂05刑终305号】被告人马某某，案发前系某公司实际控制人，负责公司日常经营管理。辛某某，原系某公司法人、董事长、股东。
1999年11月之后，某公司股东持股比例分别为：辛某某占44%，杨某某(马某某岳父)占28%，马某某(马某某父亲)占28%。
2003年7月，被告人马某某仿冒辛某某签名，制作了《企业申请登记委托书》《股东会决议》《董事会决议》《转股协议》，向工商部门申请变更登记，将法定代表人、董事长由辛某某变更为马某某的妻子杨某2，将原先由辛某某持股44%擅自变更为由妻子杨某2持股44%，马某某岳父杨某某和父亲马某某的股权比例不变，至此某公司股权全部登记于马某某亲属名下。
2007年5月，马某某将某公司56%的股权以990万元的价格转让给李某某;截止2012年4月，李某某实际支付给马某某股权转让款6548721元。后马某某将李某某登记为某公司股东，占股56%。
2007年6月至9月，马某某拟将某公司其他股权全部转让给李某某，并两次向工商部门申请法定代表人和股东变更登记，法定代表人由妻子杨某2变更为李某某，并将股东变更为李某某一人持股100%。
后马某某两次让李某某书写与某公司无投资关系的声明，并给予李某某50万元酬金。
2011年辛某某报案称某公司资产被马某某侵占，公安机关对马某某刑事立案并采取了强制措施。
法院认为，本罪侵犯的对象或法益是本单位财物的所有权，即行为人只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。
本案争议的焦点在于被告人马某某私自转让公司股权的行为是否可以认定为“将本单位财物非法占为己有”。因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。
在本案，尽管上诉人马某某在近十年中数次变更登记，更改法定代表人、股东构成、股东股权份额、企业类型并将公司股权转让于他人，但是某公司的财产并未因此而发生变化。马某某违反约定擅自将公司股权卖给他人，隐瞒变卖款项的数额，虽侵犯了相关股东的权益，但未侵犯公司的财产权，据此不能认定马某某将本单位财物非法占为己有。
在本案之前，辛某3曾为主张股权而先后提起了民事诉讼、行政诉讼，后以撤诉或败诉而未果。这两起诉讼表明辛某3所主张的股权在证据上存疑或证据不足。在刑事诉讼中，法律对证明标准提出了更高的要求，即所认定的事实必须足以排除合理怀疑，否则，不能定罪判刑。综上所述，马某某的行为不符合职务侵占的构成要件，依法应当宣告无罪。
综上所述，从前述案例经验中总结，我们在代理此类案件做无罪辩护时，可以从以下四个要点进行辩护：
1、主体身份是否适格。注意职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员，同时需要满足“利用职务上的便利”，直接基于被告人的职责进行犯罪活动。若不满足犯罪主体的要求，就不构成职务侵占罪。
2、被告主观上没有利用职务侵占的故意。被告人虽有实施利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，但无法证实主观上具有非法占有他人财物的目的，就不能以职务侵占罪论处。在张春律师办理的X某某被控职务侵占罪案中，我们就提出X某某主观上没有职务侵占的故意，提出无罪辩护的观点，最终被司法单位采纳。
3、股权属股东个人权利，不属于公司财产，被告人侵害的股东股权不符合单位财物的本质特征。其侵犯的是其他股东的合法权益，不符合职务侵占的构成要件。
4、转让股权未给公司带来利益损失，只是股东内部的出资比例发生变化，就公司而言，公司可支配财物没有减少。被告人擅自转让股份虽侵犯了相关股东的权益，但未侵犯公司的财产权，据此不能认定被告人将本单位财物非法占为己有。
