公募基金行业经过近些年的快速增长，行业面临更大的竞争和整合需求。本文从公募基金管理公司投资收购的角度，结合我们的实践操作经验，就公募基金管理公司法律尽职调查的要点进行总结分析，供读者参考。
作者丨朱永春 何芬
引言
根据中国证券投资基金业协会统计数据显示，公募基金规模在近十年保持较快的增长速度，市场规模不断扩大。截至2024年7月底，我国境内公募基金管理机构共163家，其中基金管理公司148家，取得公募资格的资产管理机构15家。以上机构管理的公募基金资产净值合计31.49万亿元[1]。然而，随着市场参与者数量的增加，行业竞争日趋激烈。面对激烈的市场竞争，一些中小公募基金管理公司的生存空间受到严重挤压，行业面临更大的整合需求。本文从公募基金管理公司投资收购的角度，结合我们的实践操作经验，就公募基金管理公司法律尽职调查的要点进行总结分析，供读者参考。
一、公募基金管理公司业务的概述
资产管理产品按照募集方式的不同分为公募产品和私募产品。公募产品面向不特定社会公众公开发行，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（“《证券投资基金法》”）的规定，“公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形”；而私募产品则面向合格投资者通过非公开方式发行，根据《证券投资基金法》规定，“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”根据《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》相关规定，公募基金管理公司应当主要从事公募基金管理业务；经中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）批准或者认可，可以从事私募资产管理业务和其他相关业务；其子公司经中国证监会批准或者认可，可以从事资产管理相关业务[2]。
关于公募基金管理公司可开展的主要业务，具体如下：
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二、公募基金管理公司主要的监管规定
公募基金管理公司因其公开募集的特点，一直以来受到中国证监会的强监管要求。除了如《证券投资基金法》的基本法律之外，中国证监会从公司资质要求、公司治理、基金产品的募投管退、从业人员管理、内控及合规管理等多方面进行规范要求，形成了对于公募基金管理公司一套相对完善的全方位的监管体系。
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此外，根据《资管新规》的相关规定，资产管理业务是指“银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”；资产管理产品包括但不限于“人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等”。据此，资管业务的范围更为宽泛，公募基金管理公司的业务属于资管业务的范畴，需要受到《资管新规》及资管相关业务规定的限制。如果公募基金管理公司的子公司开展私募股权投资基金管理业务的，还需受制于私募基金相关监管规定的限制。
三、公司端的法律尽职调查关注要点
除了一般的公司法律尽职调查基本要求外（本文在此不赘述），公募基金管理公司主体的法律尽职调查还存在特殊性。以下我们根据项目经验，初步总结了公募基金管理公司法律尽职调查因其业务特殊性而需要关注的要点。
3.1 市场准入
（1）资质证照和相关要求
开展公募基金管理业务的公司必须是经中国证监会核准成立，并具备公募基金管理资格的基金管理公司。根据相关监管规定，公募基金管理公司需要取得《中华人民共和国经营证券期货业务许可证》。如果其同时开展私募资产管理业务，应当依法经中国证监会批准。
尽调中需关注公司是否持续符合公募基金管理公司资质的相关规定的要求（包括但不限于注册资本不低于1亿元人民币、股东的净资产要求、股东公司治理规范、内部控制机制健全等），否则可能面临相关监管措施。如华宸未来基金曾于2023年9月11日因“净资产等指标不符合公募基金管理公司资质规定”被上海证监局采取责令改正并暂停受理公募基金产品注册申请三个月[6]。
（2）一参一控一牌要求
同一主体或者受同一主体控制的不同主体参股基金管理公司的数量不得超过2家，其中控制基金管理公司的数量不得超过1家。尽调中需关注基金管理公司背后股东参股和控制基金管理公司数量是否符合该等要求。
3.2 股东和股权情况
（1）股东适格
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（2）股权负担和变更情况
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3.3 董事、监事、高级管理人员
对公募基金管理公司的董事、监事和高级管理人员的法律尽职调查的特殊要求主要包括：
（a）任职资格：《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》对证券基金经营机构中董监高的任职资格进行了详细规定，尽调时可通过董监高在监管部门的相关备案资料，审查其任职资格情况。
（b）督察长：公募基金管理公司在高管设置层面与一般公司相比，应专设督察长一职作为合规负责人，尽调时需关注督察长的任职资格、任免程序、履职及考核情况等是否符合监管规定。
（c）廉洁从业：《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》（2022修订）提出证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业的要求，尽调时需关注董监高是否有违反监管廉洁从业规范要求的行为。
3.4 内控和合规
（1）制度建设
公募基金管理公司应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定，建立完善的内控和合规制度体系，如内部控制机制和风险管理制度、投资管理制度和流程、重大关联交易管理及利益冲突防范机制、投资者适当性管理制度、合规负责人制度、人力资源管理制度、资料档案管理制度、信息技术管理制度、事件处理预警制度等，否则可能面临相关监管措施。如2023年九泰基金、长盛基金、浙商基金、富荣基金等均因内控制度不完善或者执行问题受到监管的稽查或者处罚措施 [8]。尽调时需关注内控及合规制度的建设是否完善且得到有效执行。
（2）合规机构设置
内控和合规的部门和人员需满足监管规定的独立性要求，尽调时需关注内控、合规及稽查部门设置及工作人员的业务隔离要求是否得到满足。
（3）内控及合规主要内容[9]
由于公募基金涉及公众利益，其是监管规范的重中之重。随着行业机构生态不断丰富，产品、业务范围和复杂性不断提升，行业合规管理的难度客观增大，《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》的发布也对行业合规管理提出了更高的要求。在实践中，公募基金管理公司的合规已经是一项专项核查业务，其涉及的范围较为广泛，内容较为庞杂，因投资并购等交易对公募基金管理公司进行法律尽职调查时，对公募基金管理公司的内控及合规性进行全面法律尽职调查可能存在一定操作难度，一般情况下会根据公募基金管理公司的实际业务情况就一些重点问题进行法律尽职调查，以下根据我们的相关经验进行一些列举说明：
（a）公司治理：需重点关注公司治理结构中股东（大）会、董事会、监事会、管理层的合规要求及股东、董事、监事、高级管理人员的准入、权利行使及义务履行的行为规范要求以及子公司及分支机构设立和对其的管理要求。
（b）员工合规管理：需重点关注员工任职条件及员工行为规范（基金从业人员一般行为规范主要分为基本行为规范、投资及申报行为规范、防控内幕交易、利用未公开信息交易、市场操纵等行为规范、廉洁从业行为规范及反洗钱行为规范等；另外，负责不同业务功能的同事需要遵循其各自负责领域的特殊行为规范，如投资管理人员、基金经理、高级管理人员、合规人员等均受制于不同的规范要求）。
（c）研究、投资和交易合规管理：研究工作合规的基本要点是如何保证研究工作独立客观、如何有效支持投资工作，并从源头上加强控制，防止内幕信息进入投资决策环节。投资行为的合规要点主要包括投资范围、投资比例及其他投资限制管控、投资流程与授权管理、关联交易管控、公平对待各投资组合、非公开信息管控等方面。交易执行环节的合规要点主要是通过相关工作制度、流程和技术手段等方式，有效防范内幕交易、操纵市场、利益输送及不公平交易等违法违规行为。
（d）产品注册合规管理：公募基金产品注册环节的合规要点主要包括基金相关主体资格、申请材料、法律文件、产品方案是否符合法定的公募基金注册条件等。公募基金合同生效之后，还需关注原注册事项如拟发生实质变化，应当履行适当程序，并报证监会变更注册。公募基金在获得证监会注册后，在募集阶段需注意募集期限、募集资金的存放、募集费用、募集失败如何处置等问题。
（e）投资者适当性与投资者教育：投资者适当性合规是一项重点内容，其涉及的内容主要包括投资者适当性信息收集、身份认证与核查管理合规、产品、服务风险等级评定合规、投资者分类、准入管理合规、投资者适当性匹配管理合规、销售过程适当性管理合规要求等。另外，也需要关注投资者教育的合规要求。
（f）销售与宣传：基金销售的合规性要求覆盖基金销售的全部业务流程，包括销售费用的收取，基金交易账户信息查询认购、申购、赎回申请合规管控与宣传推介材料的合规性要求，不同的业务类型应具备不同的合规管控措施，包括网上直销业务的合规性要求、直销柜台的合规性要求、基金代销业务管理等。在基金销售过程中，还需关注客户服务及客户投诉，以及不正当竞争及商业贿赂等合规情形。
（g）反洗钱、反恐怖融资、反逃税：需重点关注公募基金管理公司是否建立反洗钱内部控制制度和风险管理体系、并全面规范反洗钱操作流程。同时，还应关注公募基金管理公司是否将反洗钱要求具体细化到相关业务环节中，如直销业务、注册登记业务等。另外，需重点关注公募基金管理公司是否建立反洗钱风险管理架构并规范相关部门人员在反洗钱风险管理中的职责分工，以及关注是否建立了反洗钱风险评估制度、评估风险控制机制的有效性，是否合理配置反洗钱资源、是否采取有针对性的风险控制措施等。
（h）信息披露：需重点关注基金募集信息（基金招募说明书（提示性公告）、基金产品资料概要、基金合同（提示性公告）、基金托管协议、基金份额发售公告、基金合同生效公告等）披露的合规、基金运作信息（基金招募说明书更新、基金产品资料概要更新、基金定期报告（提示性公告）、基金资产净值、基金份额净值、基金清算报告等）披露的合规、基金临时信息（发生可能对基金份额持有人权益或者基金份额的价格产生重大影响的事件）披露的合规等。另外，私募资产管理业务有一些不同的信息披露要求，需要根据《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》等规定进行披露。
3.5 公司端的关联交易
尽调时需要关注公募基金管理公司本身的关联交易情况（包括通过关联方代销产品、租用关联方的交易单元等）、关联交易的审批机制、公募基金管理公司是否对关联交易进行了充分披露等。产品端的关联交易与公司端的关联交易存在区别，以下会专门就产品端的关联交易进行分析。
3.6 劳动人事
公募基金管理公司的多数岗位需要基金业从业资格，尽调时需关注公司员工是否已获得相关从业资格，同时要关注是否存在员工及亲属的投资信息未及时向公募基金管理公司进行申报的情况。此外，在公募基金管理公司普遍降薪的大背景下，还需关注公司的降薪处理方式是否符合相关法律规定，以及可能导致后续的争议事项。
3.7 子公司或分支机构
如果基金管理公司存在子公司或者分支机构的，尽调时需重点关注相关子公司和分支机构的成立是否已履行必要的决策程序，同时获得监管部门的批准。法律法规对于子公司及分支机构的业务经营范围有具体的规定与限制，尽调时需关注子公司和分支机构的业务范围是否符合法律法规规定。
3.8 历史上监管警示/处罚等
由于公募基金行业是强监管的行业，公募基金管理公司经营的各方面均会被纳入监管，公募基金管理公司历史上可能会存在被监管部门警示或者处罚的情况，尽调时需重点关注该等警示或处罚情况及是否整改完毕。
3.9 内部和外部合规稽查及报告
公募基金管理公司需定期进行内部稽查，同时聘请外部第三方机构评估公司合规情况并出具合规报告，尽调时需关注相关内部稽核报告和外部合规报告中所提及的问题是否得到妥善解决。如上所述，鉴于公募基金管理公司合规内容的庞杂，在尽调中该等报告可以就公司重要的合规问题提供参考。
需要说明的是，公募基金管理公司涉及的法律监管风险点较为庞杂，以上我们仅就我们在项目实践中遇到的一些重要的常见问题进行总结分享，并未涵盖公募基金管理公司可能涉及的每一个法律风险点。
四、产品端的法律尽职调查关注要点
如上所述，公募基金管理公司本身主要经营公开募集证券投资基金业务和私募资产管理业务，两类业务存在一些差异，也存在共同点。就两类不同业务法律尽调时各自需要关注的重点，我们根据我们的项目经验，就实践中遇到的一些重要的常见问题进行总结分享。
4.1 公开募集证券投资基金业务
（1）产品注册
公募基金产品均需依法获得注册，尽调时需关注公募基金产品是否获得证监会的批准并完成注册。
（2）产品募集
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（3）研究合规
尽调时需关注公司是否对产品的核心库进行定期更新和管理、及时同步相关跟踪报告、对产品的出库及时进行更新等。
（4）产品投资交易合规
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（5）投资端的关联交易
公募基金在投资端对关联交易的控制方式一般是通过在投资交易系统（如行业内很多基金使用的O32系统）中设置关联方的名单和关联交易的指令，当产品投资涉及关联交易时，系统中会自动进行提示。尽调时需关注交易系统是否设置了对于关联交易的特殊控制，以及系统中的关联方名单和相关指令设置是否合理。
（6）证券公司交易单元租用
《公开募集证券投资基金证券交易费用管理规定》中对基金管理公司通过一家证券公司进行证券交易的年交易佣金总额占其当年所有基金证券交易佣金总额的比例进行了明确限制，尽调时需关注是否满足相关限制要求。
4.2 私募资产管理业务
（1）产品募集
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（2）多层嵌套
根据公募基金管理公司对资产管理的介入程度可以将私募相关业务区分为通道业务和主动管理业务，需重点关注私募资产管理业务尤其是通道业务是否满足《资管新规》中对于多层嵌套的限制规范。
（3）通道业务
在私募资产管理业务中，公募基金管理公司应切实履行管理人的主动管理职责，限制委托人对产品的干预。2023年3月2日，中航基金因旗下部分产品主动管理责任履行不到位，部分内部控制制度不完善或执行不到位，被采取暂停新增私募资管产品备案3个月的行政监管措施[11]。尽调时应重点关注基金管理人是否切实履行主动管理职责。
（4）产品投资合规
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（5）投资端的关联交易
同上述公开募集证券投资基金业务的分析。另外，如果私募资管产品投资于其他关联方资管产品，而非标准化资产，需要进一步关注该等结构安排的背景及原因。
（6）底层资产违约
尽调时需关注私募资管产品是否存在所投资的底层标的违约的情况、私募资管产品与底层资产之间特殊的安排（如远期买卖）及后续处理措施。
（7）其他
如上所述，私募资产管理业务与公开募集证券投资基金业务也存在一些共同点，公开募集证券投资基金业务中关于研究合规、投资时职能隔离、内部交易等规范同样适用于私募资产管理业务。
以上是针对公募基金公开募集证券投资基金业务和私募资产管理业务，我们在项目实践中遇到的一些常见问题的总结分享，并不代表所有的情形，在实际操作中，每家公募基金管理公司的管理和内部控制情况不同，出现法律问题的风险点不完全相同，需要在实际尽职调查时进行个案分析。另外，如果公募基金管理公司的子公司开展私募股权投资基金管理等业务的，则需要根据私募基金行业的特点进行法律尽职调查，本文在此暂不展开讨论。
结语
公募基金行业取得黄金十年跨越式发展，客户基础不断扩大，管理规模稳步增长，行业发展成果斐然。资产端、资金端双向扩容的时代红利将驱动公募基金行业规模进一步上涨，行业有望保持高增长态势，展望“新黄金十年”。[14]在公募基金进一步迈向高质量发展时，行业竞争也日趋激烈，未来行业进行投资并购及资源整合时，将对公募基金的监管和合规提出更高的要求，高质量的法律尽职调查将对公募基金管理公司相关投资并购及资源整合提供有效保障。
[注]
[2] 见《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》第四十、四十一条。
[3] 《资管新规》第十条第一段规定，公募产品主要投资标准化债权类资产以及上市交易的股票，除法律法规和金融管理部门另有规定外，不得投资未上市企业股权。公募产品可以投资商品及金融衍生品，但应当符合法律法规以及金融管理部门的相关规定。
《关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知》第一条规定，按照《资管新规》第十条的规定，公募资产管理产品除主要投资标准化债权类资产和上市交易的股票，还可以适当投资非标准化债权类资产，但应当符合《资管新规》关于非标准化债权类资产投资的期限匹配、限额管理、信息披露等监管要求。
《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第三十八条规定：资产管理计划可以投资于以下资产：（一）……标准化债权类资产……；（二）……标准化股权类资产；（三）……期货和衍生品类资产；（四）公募基金，以及中国证监会认可的比照公募基金管理的资产管理产品；（五）第（一）至（三）项规定以外的非标准化债权类资产、股权类资产、期货和衍生品类资产；（六）第（四）项规定以外的其他受国务院金融监督管理机构监管的机构发行的资产管理产品；（七）中国证监会认可的其他资产。前款第（一）项至第（四）项为标准化资产，第（五）项至第（六）项为非标准化资产。中国证监会对证券期货经营机构从事私募资产管理业务投资于本条第一款第（五）项规定资产另有规定的，适用其规定。
《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》第十七条第三款规定，基金管理公司从事私募资产管理业务投资于《管理办法》第三十八条第（五）项规定资产的，应当符合中国证监会规定的条件，并通过设立专门的子公司进行。
[4] 本文主要列举了一些重要的规定，未进行穷尽列举。
[5] 公募基金管理公司的子公司开展不同的业务的，还需要受制于不同业务版块的相关监管规定（如私募股权投资基金业务需要遵循私募股权投资基金业务的相关规定），此处未进行分类列举。
[6] 见《华宸未来稳健添盈债券型证券投资基金2023年年度报告》之“11.6 管理人、托管人及其高级管理人员受稽查或处罚等情况”部分。
[7] 根据《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》第七条第一款，“主要股东，指持有基金管理公司25%以上股权的股东，如任一股东持股均未达25%的，则主要股东为持有5%以上股权的第一大股东，中国证监会另有规定的除外”。
[8] 见融通基金、九泰基金、中航基金、长盛基金、建信基金、浙商基金、富荣基金2023年公募基金年度报告文件。
[9] 具体见中国证券投资基金业协会发布的《公募基金行业合规管理手册（2020修订版）》。
[10] 见九泰基金2023年公募基金年度报告文件。
[11] 见中航基金2023年公募基金年度报告文件。
[12] 见《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定（2023）》第十五条。
[13] 见《基金管理公司固有资金运用管理暂行规定》第十一条。
[14] 见毕马威发布的《2023公募基金高质量发展趋势及战略洞察》。
特别声明
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
